[1] 소득세법은 소득세부과대상이 되는 소득을 일일이 열거하여 그 열거된 소득에 대하여만 소득세를 부과하도록 규정하고 있으므로 소득세법에 규정되어 있지 아니한 소득에 대하여는 소득세를 부과할 수 없는 것인바, 피고인의 소득은 그 발생 당시 시행되던 구 소득세법상 과세소득으로 열거되어 있지 아니하고, 다만 그 실질적 성격이 상여 또는 배당에 해당함이 밝혀지거나 법인세법에 의하여 상여로 처분된 경우에는 근로소득으로서 과세소득에는 해당할 것이나, 법인세법에 의하여 소득처분된 금액에 대하여 사기 기타 부정한 행위로 인한 소득으로 보지 아니하도록 규정한 조세범처벌법 제9조의2 제2호 및 소득처분에 관련된 소득세법, 법인세법의 각 조항 등을 종합하여 보면, 법인세법에 의하여 소득처분될 것이 명백한 소득에 관한 종합소득세 포탈에 대하여는 소득처분이 이루어질 수 없는 특별한 사정이 없는 한 조세범처벌법 제9조 에 의하여 처벌할 수 없다. [2] 종합소득세 포탈에 대하여 과세관청이 검찰에 고발장을 제출하고 있고 검사도 과세관청의 소득처분이 있을 것을 전제로 과세관청이 포탈한 세액을 산출하고 있어 종합소득세를 포탈하였다는 공소사실에 대하여는 조세범처벌법 제9조 를 적용하여 처벌할 수 없다고 한 사례.

법인세법에 의하여 소득처분될 것이 명백한 소득에 관한 종합소득세 포탈행위를 조세범처벌법 제9조 로 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

조세범처벌법 제9조 제1항 , 제9조의2 제2호

대법원 1982. 6. 22. 선고 81도2459 판결 (공1982, 714) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1828 판결

피고인 1외 1인

피고인들

변호사 박정일외 1인

서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006노903 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 상고이유에 관하여 판단한다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 횡령한 금액을 인정한 것은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 직권으로 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 일용출력현황 및 일용노무비 지급명세서를 허위로 작성하여 일용노무비 명목으로 회사 자금에서 임의 인출한 돈을 피고인의 부동산 매입자금 등 사적 용도에 전액 사용하였음에도 이에 대한 소득을 누락하여 관할 세무서에 신고함으로써, 2003. 3.경 2002 회계연도의 종합소득세 197,101,179원을, 2004. 3.경 2003 회계연도의 종합소득세 154,622,568원을, 2005. 3.경 2004 회계연도의 종합소득세 55,411,456원을 각 포탈하여 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 사실을 인정하고 조세범처벌법 제9조 제1항 을 적용하여 처단하였다.

그러나 소득세법은 소득세부과대상이 되는 소득을 일일이 열거하여 그 열거된 소득에 대하여만 소득세를 부과하도록 규정하고 있으므로 소득세법에 규정되어 있지 아니한 소득에 대하여는 소득세를 부과할 수 없는 것인바, 피고인의 판시 소득은 그 발생 당시 시행되던 구 소득세법상 과세소득으로 열거되어 있지 아니하고, 다만 그 실질적 성격이 상여 또는 배당에 해당함이 밝혀지거나 법인세법에 의하여 상여로 처분된 경우에는 근로소득으로서 과세소득에는 해당할 것이나, 법인세법에 의하여 소득처분된 금액에 대하여 사기 기타 부정한 행위로 인한 소득으로 보지 아니하도록 규정한 조세범처벌법 제9조의2 제2호 및 소득처분에 관련된 소득세법, 법인세법의 각 조항 등을 종합하여 보면, 법인세법에 의하여 소득처분될 것이 명백한 소득에 관한 종합소득세 포탈에 대하여는 소득처분이 이루어질 수 없는 특별한 사정이 없는 한 조세범처벌법 제9조 에 의하여 처벌할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1982. 6. 22. 선고 81도2459 판결 , 2005. 6. 10. 선고 2005도1828 판결 등 참조).

기록에 의하면 법인 대표자인 피고인의 판시 각 조세포탈사실에 대하여 과세관청이 검찰에 고발장을 제출하고 있고 검사도 과세관청의 소득처분이 있을 것을 전제로 피고인이 포탈한 세액을 산출하고 있어 이 사건의 경우에도 소득처분될 것이 명백하고, 달리 소득처분이 이루어지기 곤란한 특별한 사정이 있다고 보이지 아니하므로, 피고인이 종합소득세를 포탈하였다는 공소사실에 대하여는 조세범처벌법 제9조 를 적용하여 처벌할 수 없다고 할 것이다.

이와 달리 원심이 피고인의 각 종합소득세 포탈에 의한 조세범처벌법위반죄를 유죄로 인정한 것은 소득세법 및 조세범처벌법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈