피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 주식회사 B(이하 ‘B’이라 한다)은 횡성군에서 발주한 ‘C공사’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받아 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)에게 이 사건 공사 전부를 일괄하도급하면서 건설산업기본법이 정한 일괄하도급 금지조항을 회피하기 위해 피해자 주식회사 E(이하 ‘E’이라고 한다)의 명의를 빌려 D 및 피해자 E의 2개 하도급업체에 분할하도급하는 형식을 취하였고, 따라서 피해자 E은 이 사건 공사를 일괄하도급받은 D과의 관계에서 명의대여자에 불과하여 B에서 피해자 E에게 이 사건 공사의 선급금 및 기성금 명목으로 지급한 5,540만 원(이하 ‘이 사건 선급금’이라 한다)은 사실상 D에게 귀속되므로, 피고인은 피해자 E과의 관계에서 이 사건 선급금을 보관하는 지위에 있지 않고, 피고인이 이 사건 공사의 실행소장으로서 D이 이 사건 공사를 수행하는 과정에서 발생한 인건비, 경비 등의 비용으로 지출한 것은 이 사건 선급금의 실제 귀속자인 D과의 관계에서 위탁의 취지에 반하는 횡령행위에 해당하지 않는다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 관련법리 횡령죄에서의 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다

)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 대법원 2009. 4. 23....