원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인은 피해자 주식회사 E( 이하 ‘ 피해자 회사’ 라 한다) 의 설립비용을 전액 부담하고 수시로 자금을 투입하여 피해자 회사를 실질적으로 운영하였고, F는 피해자 회사의 자금 및 회계업무를 전담하였다.

나. 피고인이 원심 판시 2. 의 가.,

나. 중 ① 부분과 관련하여 피해자 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용한 사실은 인정하나, 피고인은 F가 위 돈을 피고인의 피해자 회사에 대한 대여금의 변제 명목으로 회계처리하는 것으로 알고 있었으므로 횡령의 고의가 없었다.

다.

또 한 원심 판시 2. 의

나. ② 부분과 관련하여 피고인은 주식회사 J( 이하 ‘J’ 라 한다 )로부터 차용한 1억 원 중 법인 소개비 200만 원, 공인 중개 사비 60만 원, 피고인 개인 수익금 추가분 1,000만 원을 포함한 98,594,060원을 피해자 회사를 위해 사용하였다.

2. 직권 판단

가. 검사는 당 심에서 이 사건 공소사실 중 2. 의

나. ② 부분을 아래 다시 쓰는 판결의 범죄사실 기재와 같은 내용으로 변경하고 적용 법조에 “ 형법 제 355조 제 2 항, 제 1 항”, 죄명에 “ 업무상 배임” 을 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

나. 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으나 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장은 여전히 당 심의 심판대상에 포함되므로 아래에서 이에 대하여 본다.

3. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대한 판단

가. 관련 법리 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법 영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상 횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우...