피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지( 법리 오해, 양형 부당)

가. 법리 오해 피고인은 D 주식회사( 이하 ‘ 피해자 회사 ’라고 한다 )를 운영하여 오면서 발생하는 대표이사 가지급 금을 여러 차례 정산하여 왔고, 추후 피해자 회사가 상장되면 자신이 담보로 제공한 50만 주의 주식을 매각하여 가지급 금을 정산하려 하였으나 피해자 회사의 회생 절차 개시로 부득이 정산하지 못한 것이며, 법률적으로 보면 증여세 316,502,460원은 피고인이 피해자 회사로부터 차용한 것에 불과하므로, 피고인에게는 불법 영득의사가 없다.

나. 양형 부당 피고인에 대한 원심의 형( 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 80 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급 금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어 나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결). 횡령죄에 있어서 불법 영득의 의사라

함은 자기 또는 제 3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법 영득의 의사를 인정함에 지장이 없다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조)....