폭행의 개념과 위법성

무릇 폭행이라 함은 유형력의 행사를 말하는 것이므로 피고인의 본건 행위(뿌리치는 행위) 역시 유형력의 행사라고 할 수는 있으나 상대방의 심한 폭행에 대하여 뿌리치는 정도의 행위까지 위법하다고 할 수는 없다.

형법 제260조

1977.2.8. 선고 76도3758 판결(요형법 260조(5) 1318면, 공556호9928) 1980.9.24. 선고 80도1898 판결(요추Ⅱ형법 262조(1) 134면, 카12608 집28③형31 공644호13246)

피고인

검사

제1심 전주지방법원(62고합85 판결)

본건 공소를 기각한다.

전주지방검찰청 검사장 대리검사 조승형의 공소이유는 별첨기재의 공소이유서와 같고 검사는 당원에서 공소장을 변경하여 "피고인은 공소외 1의 처로서 1962.7.8. 오전 9시경 동인의 오빠인 공소외 2, 3을 대동하고 주거지 공소외 1(남편) 집을 찾아가서 동인에게 이혼할 것을 요구하자 시비가 되어 서로 언쟁 끝에 피고인의 시모인 공소외 4가 후정에서 뛰어나오면서 "너희들은 구렁이를 붙어서 생긴 놈들이니 상대가 되지 않는다 고함을 지르자 피고인의 오빠들은 돌아가신 부모에게 욕을 하느냐, 당신네도 구렁이 붙어서 저렇게 미친 자식을 낳았느냐 응수하자 공소외 1이 뛰어나와 서로 싸우던 중 피해자 공소외 4는 피고인에게 대하여 너 때문에 이런 꼴이 났다 욕설하고 피고인의 두발을 잡고 치마를 파손하는등 폭행을 가하자 피고인은 분개한 나머지 손으로 공소외 4의 안면부를 밀고 또 뺨을 수회 구타하여 폭행을 가한 것"이라고 함에 있는 바, 심리한 결과, 검사의 피고인에 대한 피의자심문조서, 원심에서의 피고인 및 증인 공소외 5, 6 등의 각 진술부분, 원심에서의 증인 공소외 7의 진술, 원심에서 한 검증의 결과를 종합하면 1962.7.8. 오전 9시경 피고인의 주거지인 공소외 1의 집에서 공소장 적시와 같은 시비를 하는중 피고인의 오빠들과 공소외 1(피고인의 남편)이 공소장 기재와 같이 싸우고 있을 때 피고인의 시모인 공소외 4가 피고인의 머리채를 잡아 끌고 치마를 파손하는등 폭행을 가함으로 피고인은 고통에 견디다 못하여 시모인 공소외 4를 뿌리쳐 동인을 넘어뜨린 사실을 인정할 수 있다(공소사실에 부합하는 듯하는 원,당심에서의 공소외 4, 8의 진술부분 및 원심에서의 공소외 1의 각 진술부분을 전시증거에 비추어 조사치 않는다).

그렇다면 피고인의 전단 인정행위가 폭행에 해당하느냐의 여부를 검토하기로 한다.

무릇 폭행이라 함은 유형력의 행사를 말하는 것이므로 피고인의 본건 행위(뿌리치는 행위) 역시 유형력의 행사라고 아니할 수는 없으나 본건과 같은 공소외 4(동인이 비록 시모라 할지라도)의 심한 폭행에 대하여는 뿌리치는 정도의 행위까지는 위법하다고 할 수는 없다.

따라서 본건은 죄로 되지 아니하는 행위로서 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고할 것인 바 이와 결과를 같이하는 원심판결은 정당하고 본건 공소는 이유없다.

이에 형사소송법 제364조 제3항 에 의하여 주문과 같이 판결한다.