서울고등법원 2019.1.31.선고 2018누65134 판결

가. 원고는 일본 업체 'B'로부터 별지1 '현품 사진'과 같은 성인용품 1개(이하 '이 사건 물품'이라 한다)를 수입하면서 2017. 5, 24. 피고에게 수입신고(신고번호 C)를 하였다. 나. 피고는 2017. 7. 20. 이 사건 물품이 관세법 제234조 제1호의 '풍속을 해치는 물품'에 해당한다는 이유로 관세법 제237조에 따라 이 사건 물품의 수입통관을 보류하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 물품은 여성의 성기 모습을 단순화한 남성용 자위기구로서 기능적인 측면에 중점을 두어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손 왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적으로 사람의 특정한 성적 부위 등을 적나라하게 표현하거나 묘사한 것이라 볼 수 없다. 더욱이 이 사건 물품은 공개적으로 사용되는 것이 아니라 은밀한 공간에서 사적 용도로 사용되는 것이므로 풍속을 해칠 염려가 없다. 이 사건 처분은 개인의 성적 결정권의 행사에 지나치게 간섭하는 것으로서 헌법상 기본권을 침해하는 것이다.

따라서 이 사건 물품은 관세법 제234조 제1호의 '풍속을 해치는 물품'에 해당한다고 보기 어려우므로 이를 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

관세법

제234조(수출입의 금지) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 물품은 수출하거나 수입할 수

없다.

1. 헌법질서를 문란하게 하거나 공공의 안녕질서 또는 풍속을 해치는 서적 · 간행물 · 도화,

영화 - 음반 - 비디오물 · 조각물 또는 그 밖에 이에 준하는 물품

제237조(통관의 보류) 세관장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 물품의

통관을 보류할 수 있다.

3. 이 법에 따른 의무사항을 위반하거나 국민보건 등을 해칠 우려가 있는 경우

다. 인정 사실

[인정 근거] 갑 제3, 6호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

1) 이 사건 물품은 길이 159cm, 무게 35kg으로 머리 부분을 제외한 성인 여성의 신체와 비슷한 형태와 크기로 만들어지고 사람의 피부와 비슷한 색깔의 실리콘으로 만들어져 있다.

2) 이 사건 물품의 가슴 부분은 성인 여성의 가슴과 같은 모양으로 유두 부분이 선홍색으로 채색되어 있고, 성기 부분은 여성의 성기 외관과 유사하게 구멍이 뚫려 있으며, 항문 부분은 사람의 항문 외관과 같은 모양으로 구멍이 뚫려 있고 선홍색으로 채 색되어 있다. 아울러 이 사건 물품에는 손가락과 발가락에 손톱과 발톱의 모양이 있고, 팔, 다리, 손가락, 허리 등이 사람의 관절운동범위에 가깝게 구부러질 수 있도록 만들어져 있다.

3) 이 사건 물품 중 얼굴, 유두, 성기 부분은 이에 해당하는 각 제품을 소비자가 별도로 구매하여 이 사건 물품에 탈부착하는 방법으로 사용할 수 있도록 만들어져 있다.

라. 판단

1) 관세법 제234조 제1호가 규정하는 '풍속을 해치는'이라고 함은, 특별한 사정이 없는 한, 성풍속을 해치는 '음란성'을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고(대법원 2004. 2. 26. 선고 2002도7166 판결 참조), 여기서 '음란'이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중 보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이어야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두23689 판결 등 참조).

그런데 '음란'이라는 개념은 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리 관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도3119 판결 등 참조).

성기구는 일반적인 성적인 표현물과는 달리 성기관과의 직접적인 접촉을 통한 성적 만족감 충족이라는 목적을 위해 제작·사용되는 도구로서, 그것은 단순한 성적인 만족이나 쾌락을 위한 경우뿐만 아니라 그 사용자가 육체적·심리적 성기능 장애를 가지고 있는 경우나 일시적 혹은 상시적으로 성행위 상대가 없는 경우에도 중요한 역할을 한다. 특히 성기구는 인간이 은밀하게 행하기 마련인 성적 행위에 사용된다는 점에서 매우 사적인 공간에서 이용되는데, 이러한 사적이고도 은밀한 영역에서의 개인적 활동에는 국가가 되도록 간섭하지 않는 것이 개별적 인격체로서의 인간의 존엄성과 자유를 실현하는 길이 된다. 따라서 음란한 물건의 판매가 개인적인 영역에 머무르지 않고 건전한 성풍속이라는 사회의 성도덕 관념과 연관되어 있다는 점에서 원칙적으로 그것을 규제할 필요성이 인정된다 하더라도, 성기구의 위와 같은 특성을 고려한다면 성기구를 일반적인 성적 표현물인 음란물과 동일하게 취급하여 규제하는 것은 자제할 필요가 있다. (헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌바176 전원재판부 결정의 보충의견 참조).

2) 위 인정 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제7, 8호증, 을 제4, 5, 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 위 법령과 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 물품을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그 모습이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주지만 이를 넘어서서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손 왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라 볼 수 없다.

① 이 사건 물품은 성인 여성의 신체 중 가슴, 성기, 항문을 선홍색으로 채색하여 묘사하고 전체적으로 피부색과 유사한 실리콘을 재질로 사용하여 성인 여성의 신체를 재현한 것이다. 그러나 성기나 항문의 형태가 실제 인체의 형상과 다르고, 유두와 성기 주변이 선홍색으로 채색되어 있으나 실제로 상당히 유사하다고 보기 어려우며, 음모· 혈관·근육 등 인체의 세세한 특징이 표현되어 있지 않아 형상, 재질, 특징을 전체적으로 관찰할 때 노골적인 방법에 의하여 구체적이고 적나라하게 표현되었다고 보기 어렵다. 비록 이 사건 물품보다 표현의 구체성 수준이 높은 얼굴, 유두, 성기 부분(이하 '별도 부분'이라 한다)을 따로 구매하여 이 사건 물품에 부착하여 사용할 수 있지만, 별도 부분은 이 사건 처분의 대상이 아니고, 피고가 별도 부분을 수입통관보류조치의 대상으로 삼고 있지 않으며,1) 별도 부분만으로 독자적 음란성을 갖추고 있다고 볼 수도 없다. 별도 부분이 이 사건 물품에 모두 부착된 경우를 가정하여 전체적으로 살펴보더라도, 성기구는 필연적으로 사람의 형상을 사실적으로 표현하거나 묘사하는 것을 주된 목적으로 제작되고 사용되는 것이고, 앞서 든 성기구와 관련된 법리를 함께 고려하면 그 표현의 구체성과 적나라함만으로 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반할 정도에 이른다고 쉽게 단정할 것은 아니다.

② 피고는 '사람의 전신 형상과 흡사한 물건'(이하 '인형'이라 한다)의 형상, 재질, 특징을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그 표현 또는 묘사가 구체적이고 사실적이며 적나라하면 풍속을 해하는 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 그 인형이 의학, 교육, 치료, 연구, 예술2) 등을 목적으로 제작된 것이고 실제로 그 목적에 맞게 사용되는 것이라면 이를 일반적으로 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라 보기 어렵다. 이처럼 성기구라는 용도를 배제한 채 이 사건 물품의 형상, 재질, 특징만을 보거나 성기구가 아닌 다른 목적으로 사용될 것임을 전제로 살펴보면 그 음란성을 인정하기 쉽지 않다. 따라서 인형이 활용되는 전체적 맥락을 고려하지 않고 사람 형상의 표현에 관한 구체성이나 적나라함의 정도만으로 음란성 여부를 판단하는 것은 신중할 필요가 있다.

③ 이 사건 물품이 성기구라는 점을 충분히 고려하더라도, 피고는 별지2 '수입이 허용된 물품 사진'과 같이 신체 일부만을 표현하거나 전신 형태이지만 그 형상이 조잡한 물건의 수입을 허용하고 있는 등 '성기구'라는 이유만으로 풍속을 해치는 것이라 판단하지 않고 있다. 우리나라 법률도 성기구 전반에 관하여 일반적인 법적 규율을 하고 있지 않다. 이는 성기구는 성적인 내용을 대외적으로 표현하는 일반적인 음란물과는 달리 사용자의 성적 욕구 충족에 은밀하게 이용되는 도구에 불과하고, 개인의 사적이고 은밀한 영역에 대한 국가의 개입은 최소화되어야 한다는 인식을 전제로 한 것이라 볼 수 있다. 따라서 적어도 공중에게 성적 혐오감을 줄 만한 성기구가 공공연하게 전시·판매됨으로써 그러한 행위를 제재할 필요가 있는 경우 등이 아니라면 성기구를 음란한 물건으로 취급하여 수입 자체를 금지하는 일은 매우 신중하여야 한다(헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌바176 전원재판부 결정의 보충의견 참조).

④ 청소년보호법은 '성기구'를 청소년유해 물건으로 분류하여 '청소년유해표시'를 하도록 하고 성기구를 취급하는 업소는 '청소년유해업소'로 삼아 청소년의 출입과 고용을 금지하는 동시에 성기구를 청소년에게 판매·대여·유포하는 경우를 형사처벌하도록 하고 있다(제2조, 제28조, 제58조 등 참조). 이처럼 우리나라 법률은 미성숙한 청소년이 성기구에 노출됨으로써 발생할 수 있는 문제점에 대하여만 별도 보호장치를 마련하고 있다. 성인의 사적이고 은밀한 사용을 본래 목적으로 한 성기구의 수입 자체를 금지할 법적 근거는 달리 찾아보기 어렵다.

⑤ 독일 프랑스·이탈리아 등 EU, 영국·미국·캐나다 등 영미권, 일본 중국 등 아시아권의 대부분 국가에서 '사람의 형상과 흡사한 성기구'의 수입, 생산, 판매를 금지하는 법령이나 제도가 확인되지 않는다. 오히려 별지3 '성기구 수입 금지국가'에서만 성기구의 수입이 금지되고 있음이 확인된다. 음란성은 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 개념이고 나라마다 판단을 달리할 수 있지만, 우리나라의 사회 통념이나 성적 도의 관념이 위 '성기구 수입 금지국가'들과 유사하다고 보기 어렵다. 아울러 문화적 상대성을 충분히 고려하더라도 '사람의 형상과 흡사한 성기구'라는 이유만으로 '사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손 왜곡하였다'고 단정할 수 없다.

3) 따라서 이 사건 물품이 성풍속을 해치는 음란물이어서 관세법 제234조 제1호의 '풍속을 해치는 물품'에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.