당사자가 부지로써 다툰 서증에 관하여 거증자가 그 성립을 증명하지 않을 때 법원이 변론의 전취지를 참작하여 그 성립을 인정할 수 있는지 여부

당사자가 부지로써 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 않고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로서 그 성립을 인정할 수 있다.

민사소송법 제328조 제187조

이연수

피고 소송대리인 변호사 정지철

대구고등법원 1973.12.11. 선고 72나682 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

원심은 원판결 적시 증거에 의하여 원고의 선대인 소외 망 이정식이가 1949.3.20 피고의 선대 소외 망인으로부터 이 사건 임야를 대금 35원에 매수하였다는 사실과, 위 소외 망인의 상속인들중 피고를 제외한 상속인들(제1심 및 원심 공동피고)이 본건 임야에 대한 그들의 상속지분을 피고에게 매매를 가장하여 허위로 지분권이전등기를 마쳤다는 사실을 인정하고 있다.

원래 당사자가 부지로써 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 않고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있는 것 이라고 할 것이므로 ( 대법원 1959.10.1 선고 4291민상728 판결 참조) 이 사건에 있어서 원심이 소론 갑 제2호(매매계약서)에 관하여 증인 김길신의 증언과 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있다고 하였음에 잘못이 있다고 할 수 없고, 따라서 원심이 위 갑 제2호증을 이 사건 사실인정의 자료로 삼았음은 증거능력이 없는 증거를 사실인정의 자료로 삼은 위법이 있는 것이라는 논지는 채용될 수가 없고, 위 갑 제2호증 매매계약서가 소론과 같이 위조된 것이라고 볼 만한 아무런 기록상의 근거가 발견되지 않는다. 또한 원심이 채택한 증거들에 의하여 원심의 인정사실은 충분히 수긍이 되는 바이므로 원심이 증거없이 사실을 인정하였거나 증거판단을 잘못하여 사실을 오인하였다고도 할 수 없고, 소론과 같이 원심이 가장매매에 있어서의 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 근거도 없다.

논지는 결국 원심에 의하여 적법하게 배척된 증거를 내세워 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는데 귀착되어 그 이유 없다 할 것이다.

그러므로 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.