피고인이 피해자의 종고모의 손자인 경우 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제777조 제1호 소정의 친족관계에 있는지 여부(소극)

피고인이 피해자의 아버지의 사촌누나의 손자인 경우 피고인은 피해자와 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제777조 제1호 소정의 8촌 이내의 부계혈족의 친족관계에 있다고 할 수 없어 피해자의 고소가 있어야만 죄를 논할 수 있는 경우라고 할 수 없다.

구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제768조 , 제777조 제1호 , 형법 제328조 제2항

대법원 1980.9.9. 선고 80도485 판결(공1980,13139)

피고인 [상 고 인] 검사 [변 호 인] 변호사 황은환

서울형사지방법원 1990.8.28. 선고 90노3815 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 절도 피해자의 아버지의 사촌누나의 손자인 사실을 인정한 다음 피고인은 피해자의 직계존속의 형제의 직계비속이므로 그들은 구 민법 제777조 제1호(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 소정의 8촌이내의 부계혈족의 친족 관계에 있다고 판시하고 형법 제344조 , 제328조 제2항 에 따라 피해자의 고소가 없다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였다.

그러나 구 민법 제768조 에 의하면 혈족은 자기의 직계존속과 비속, 자기의 형제자매와 형제의 직계비속, 자기의 직계존속의 형제자매 및 그 형제의 직계비속이라고 규정되어 있고, 이에 따르면 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자의 아버지의 사촌누나의 손자인 경우 피고인은 피해자와 구 민법 제777조 제1호 소정의 8촌이내의 부계혈족의 친족관계에 있다고 할 수 없다.

그런데도 원심이 이와 다른 견해에서 피해자와 피고인이 8촌 이내의 부계혈족의 관계에 있다고 단정한 것은 혈족 내지 친족의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.