피고인이 피해자의 외사촌 동생인 경우 형법 제328조 제2항 의 친족상도례가 적용되는지 여부(적극)

절도죄의 피고인이 피해자의 외사촌 동생이라면 형법 제344조 , 제328조 제2항 에 의하여 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있다.

형법 제344조 , 제328조 제2항 , 구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제777조

대법원 1980.9.9. 선고, 80도1335 판결(공1980,13139)

피고인

피고인

변호사 원종삼

대구고등법원 1991.4.10. 선고, 90노879 판결

원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

국선변호인의 상고이유를 본다.

원심은, 피고인이 1990.8.11. 11:30경 피해자 의 방실에 들어가 동인 소유의 비디오 카메라 1대, 손목시계 1개를 절취하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다.

그런데 제1심이 유죄의 증거로 채택한 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자 에 대한 피해자 진술조서의 기재에 의하면, 피해자는 피고인이 그의 외사촌 동생으로서 처벌을 희망하지 않는다는 취지의 진술을 하고 있음을 알 수 있다.

만약 피고인이 피해자의 외사촌 동생이라면 형법 제344조 , 제328조 제2항 에 의하여 이 사건 절도죄는 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 것이므로 원심으로서는 이 점에 대하여 심리를 하여 보았어야 할 것인바, 위와 같은 친족관계의 진술이 있음에도 불구하고 이에 대한 심리를 하여 보지도 않고 이 사건 절도죄를 유죄로 인정한 원심은 심리미진 아니면 형법 제328조 의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.