2016고합1318 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

1. A

2. B

김영오(기소), 김승걸(공판)

법무법인(유한) C(피고인 A을 위하여)

담당변호사 D

법무법인 E(피고인 B를 위하여)

담당변호사 F, G

2017. 8. 10.

피고인 A을 징역 3년에, 피고인 B를 징역 2년 6개월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 피고인 A에 대하여는 5년간, 피고인 B에 대하여는 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

범죄 사 실

[범죄전력]

피고인 B는 2016. 1. 7. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년 6개월에 집행유예 4년을 선고받고 2016. 1. 15. 위 판결이 확정되었다.

[범죄사실]

피고인 A은 2002년경부터 2009. 12.경까지 유·무선 통신장치 등의 제조 및 판매 회사인 코스닥 상장사 피해자 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)의 대표이사로서 피해자 H의 자금을 업무상 보관하던 사람이고, 피고인 B는 사채업자로서 피해자 H의 재정난 극복 및 경영권 방어 등에 대하여 자문을 해주기 위해 피고인 A의 요청으로 피해자 H의 고문으로 일했던 사람이다.

피고인들은 2008. 12.경 피해자 H에 대한 적대적 M&A를 방어하고 경영권을 지키기 위해 회사자금에 대한 양도성예금증서(CD)를 발행하여 이를 담보로 사채자금을 조달하고 피해자 H의 주식을 차명으로 매입하여 우호지분을 확보하기로 공모하였다.

그와 같은 공모 아래, 피고인 A은 2008. 12. 16. 서울 서초구 I빌딩 5층에 있는 피해자 H의 사무실에서, J 상무에게 회사자금 100억 원을 양도성예금증서로 발행받아 가져오도록 하여 국민은행 양도성예금증서 20억 원권 1장, 제일은행 양도성예금증서 50억 원권 1장과 10억 원권 1장, 기업은행 양도성예금증서 20억 원권 1장 합계 100억 원의 양도성예금증서를 발행받아 이를 모두 2008. 12. 중순경 피고인 B에게 건네주었고, 피고인 B는 그 무렵 서울 강남구 K에 있는 L 호텔에서, 사채브로커인 M에게 위 100억 원의 양도성예금증서를 담보로 제공하고 80억 원을 교부받아 이를 이용하여 2008. 12. 하순경 피해자 H 주식을 N, O 등 차명으로 매입 보유함으로써 경영권을 방어하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A이 업무상 보관 중이던 피해자 H의 자금 100억 원을 피고인 A의 경영권 방어 목적으로 개인보유 주식 매입 등에 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서(B, P 대질 부분 포함)

1. J에 대한 검찰 진술조서

1. 수사보고(2008년 이후 H 회계장부-100억 CD 발행내역 자료)

1. 판시 전과: 주민조회 및 범죄경력자료조회, 수사보고(피의자 B 동종전과 및 관련 판결문 첨부)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다]

나. 피고인 B

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다]

1. 경합범처리

피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 작량감경

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작)

피고인들과 그 변호인들의 주장에 대한 판단

1. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지

가. 키코(KIKO) 사태로 인한 유동성 위기가 발생하자 피고인 A이 피해자 H의 예금계좌 압류에 대비해 회사 자금 100억 원을 양도성예금증서로 발행하여 보관하다가 위 양도성예금증서를 담보로 돈을 빌려 차명주식을 매입하였다. 그 차명주식은 실질적으로 회사 소유이므로, 피해자 회사의 재산 보유형태만 달라진 것이어서 피고인들의 행위는 재물인 회사자금이나 양도성예금증서를 횡령한 것이 아니라, 담보로 제공한 양도성예금증서를 회수하지 못하게 될 위험 내지 회사의 재산을 가격변동이 심한 주식 형태로 보유함에 따른 손해 발생의 위험을 초래한 배임행위로 보아야 한다. 이러한 배임행위로 피고인들이 취득한 이익은 '경영권 방어'라는 액수를 산정할 수 없는 이익이므로 이득액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 적용될 수 없다.

나. 피고인 A은 적대적 M&A로부터 회사를 보호해야 한다는 경영상 판단으로 우호 지분을 확보하기 위해 일련의 행위를 한 것이고 처음부터 담보로 제공한 양도성예금증서를 회수하려고 한 점에서 불법영득의사가 없었다.

다. 피고인 B는 피고인 A의 부탁을 받고 차명 주식매입을 도와준 것에 불과할 뿐이므로 기능적 행위지배가 없어 방조범에 불과하다.

2. 판단

가. 횡령행위가 아니라 배임행위에 해당한다는 주장에 대한 판단

1) 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 피고인 A의 경영권 방어라는 개인적인 목적을 달성하기 위해 피해자 H의 자금 100억 원을 횡령한 사실이 충분히 인정된다.

① 피고인 A은 검찰에서 조사받을 당시, H의 2대 주주인 Q이 시장에서 주식을 확보하고 있다는 소식을 듣고 자신의 경영권을 방어하기 위해 회사자금에서 100억 원을 양도성예금증서로 인출하여 피고인 B에게 건네주며 우호주식을 확보해달라고 한 사실이 있다고 진술하였고(수사기록 373쪽), H의 재무담당 이사였던 J은 피고인 A의 지시를 받고 회사자금 중 100억 원에 대한 양도성예금증서를 발행받아 곧바로 피고인 B에게, 전달하였다고 진술하였다(수사기록 488쪽).

② 피해자 H의 회계장부에 의하면, 2008. 12. 16. 100억 원의 정기예금·적금이 해지되고 같은 날 곧바로 100억 원의 양도성예금증서가 발행된 것으로 되어 있어, 회사자금 100억 원으로 양도성예금증서를 발행받아 곧바로 피고인 B에게 전달하였다는 위와 같은 각 진술에 부합한다.

2) 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다(대법원 2002, 11. 13. 선고 2002도2219 판결 등 참조). 피고인들의 주장처럼 피고인 A이 키코 사태에 대비해 양도성예금증서를 발행하여 보관하고 있다가 이를 담보로 제공하고 돈을 빌린 것이라 하더라도, 양도성예금증서는 예금채권이나 어음, 수표 등 일반적인 채권과 달리 현금성이 강해 현금이나 자기앞수표 등과 마찬가지로 그 자체를 환가성 있는 재물로 보아야 하므로, 회사 소유의 양도성예금증서를 임의로 담보로 제공한 행위 자체가 그 액면금 상당의 재물에 대한 횡령행위에 해당한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15585 판결 등 참조).

3) 또한 피고인들은 차명주식의 실질적인 소유자가 피해자 H이고 재산의 보유형태만 달라진 것이라고 주장하면서도 이를 인정할 수 있는 자료를 전혀 제출하지 못했고, 상법 제341조에 의해 회사의 자기주식 취득이 엄격히 제한되어 있다는 점과 피고인들이 피고인 A의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 차명주식을 매입했던 점을 고려하면, 차명주식의 실제 소유자가 피해자 H이라고 보기도 어려워 피고인들의 행위를 두고 피해자 H의 재산보유형태만 달라지게 한 것으로 평가할 수는 없다.

4) 가정적으로 피고인들의 행위가 횡령이 아닌 배임에 해당하는 것으로 보더라도, 피고인들이 아무런 반대급부를 제공받지 아니하고 회사 소유의 양도성예금증서를 피고인 A을 위한 대출에 대한 담보로 제공하여 그 대출이 이루어졌다면 피고인 A에게 담보 가치에 상응한 대출금 상당의 재산상 이익(80억 원)을 취득하게 하고 회사에게는 그에 상응한 재산상 손해를 입힌 것이므로, 배임행위를 통한 이득액의 액수를 산정할 수 없어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 적용될 수 없다는 주장도 받아들일 수 없다.

나. 불법영득의사가 없었다는 주장에 대한 판단

1) 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 위와 같은 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 그 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 그 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조).

2) 피고인들이 공모하여 피고인 A에 대한 우호지분을 확보하기 위하여 피해자 H의 자금으로 발행받은 양도성예금증서를 임의로 사채업자에게 담보로 제공해 돈을 빌리고 이를 이용해 차명주식을 매입한 이상, 피고인들에게는 소유자인 피해자 H이 아닌 피고인 A의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 피해자 H의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 처분하는 의사가 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들이 추후 양도성예금증서를 회수할 생각이었는지 여부와 무관하게 피고인들에게 횡령죄의 불법영득의사가 있었던 것으로 보아야 한다.

3) 또한 피고인들의 주장처럼 적대적 M&A 시도가 있었다고 하더라도 이는 피해자 H을 경영하는 피고인 A이 합법적인 수단을 동원해 자신의 경영권을 방어하는 차원에서 해결해야 할 문제이고, 우호지분을 확보한다는 명분으로 피해자 H의 자금으로 차명주식을 매입하는 행위는 피해자 H의 이익을 목적으로 한 행위로 볼 수 없으므로 횡령죄의 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다.

4) 불법영득의사가 없었다는 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다.

다. 피고인 B는 방조범에 불과하다는 주장에 대한 판단

1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조).

2) 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서, J에 대한 검찰 진술조서, 피고인 B가 작성한 사실확인서의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 의하면, 피고인 B에게 이 사건 범행에 대한 분업적 역할분담을 통한 기능적 행위지배가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인들은 공동정범에 해당하고, 방조범에 불과하다는 피고인 B와 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

① 피고인 A은 피해자 H의 2대 주주가 경영에 참여하기 위해 주식을 확보하고 있다.

는 소문을 듣고 자신의 경영권을 방어하기 위해 피고인 B에게 H의 고문 직함을 사용하도록 하며 자문을 구하였다.

② 피고인들은 경영권 방어 방법을 논의하였는데, 피고인 B가 우호지분 매입을 위한 자금이 필요하다고 하자 피고인 A은 피고인 B에게 피해자 H의 자금으로 발행받은 100억 원의 양도성예금증서를 이용해 차명주식을 매입해달라고 하였고, 피고인 A의 지시를 받은 J이 피해자 H의 자금으로 100억 원의 양도성예금증서를 발행받아 곧바로 피고인 B에게 전달하였다.

③ 피고인 B는 2008. 12. 하순경 사채업자인 M에게 위 100억 원의 양도성예금증서를 담보로 제공하고 80억 원을 차용하였다.

④ 피고인 B는 위 80억 원을 이용해 자신의 지인인 N 등의 명의로 피해자 H의 주식을 매입하여 관리함으로써 피고인 A에 대한 우호지분을 확보하였다.

양형의 이유

1. 피고인 A

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월 이상 7년 6개월 이하

나. 양형기준의 적용에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 이상 5년 이하

[권고형의 범위]

제4유형(50억원이상~300억원 미만) > 감경영역(2년 6개월~5년)

[특별양형인자]

○ 감경요소: 상당부분 피해회복된 경우

다. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 5년

이 사건 범행은 코스닥 상장사인 피해자 회사의 대표이사인 피고인이 자신의 경영권을 방어하기 위한 개인적인 목적으로 회사자금을 횡령한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 횡령으로 인한 피해금액이 100억 원에 달하는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이고 자신의 행동을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 후 자신이 보유하고 있던 피해자 회사에 대한 주식 및 경영권을 매각하고 받은 돈으로 이 사건 양도성예금증서를 회수하여 사실상 피해가 전부 회복된 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 B

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월 이상 7년 6개월 이하

나. 양형기준의 미적용: 판시 범죄는 2016. 1. 15. 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다.

다. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월, 집행유예 4년

피고인은 피고인 A이 피해자 회사의 자금을 임의로 사용해 경영권 방어를 위한 우호 지분을 매입하려한다는 점을 잘 알면서도 피고인 A과 공모하여 이 사건 범행을 하였고, 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 100억 원에 달하는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, 피고인은 경영권을 방어하게 해 달라는 피고인 A의 부탁을 받고 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 범행을 주도했다고 보기 어려운 점, 앞에서 본 것처럼 피해가 사실상 전부 회복된 점, 피고인이 자신의 행동을 깊이 반성하고 있는 점, 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

재판장판사최병철

판사심우성

판사김동욱