효목2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 주현덕)

대한민국

2011. 9. 28.

1. 피고는 원고에게 184,706,382원 및 그 중 124,706,382원에 대하여 2010. 1. 22.부터, 60,000,000원에 대하여 2010. 1. 30.부터 각 2011. 10. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 220,000,000원 및 그 중 160,000,000원에 대하여 2010. 1. 22.부터, 60,000,000원에 대하여 2010. 1. 30.부터 각 다 갚는 날까지 연 22%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 소외 1은 당시 남편이었던 소외 2 소유의 부동산에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 이를 제3자에게 담보로 제공하여 돈을 취득하기로 결심하고 2008. 3. 31.부터 2009. 9. 3.까지 총 9회에 걸쳐 소외 2 명의의 인감증명 위임장 9장을 위조하였다.

나. 소외 1은 2008. 4. 23. 권한 없이 ‘증여자 소외 2가 광주 광산구 송정동 (지번 1 생략) 대 420㎡ 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라고 한다), 같은 동 (지번 2 생략) 대 535㎡(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라고 한다)를 수증자 소외 1에게 증여한다’는 내용으로 소외 2 명의의 증여계약서 1장을 위조하였고, 등기필증 분실을 사유로 ‘ 소외 2가 이 사건 제1, 2부동산에 관한 등기신청 등에 관한 행위를 소외 1에게 위임한다’는 내용의 소외 2 명의의 위임장을 위조한 후, 2008. 4. 24. 광주 서구 (이하 생략)에 있는 ○○○ 종합법률사무소에 소외 2의 대리인으로 행세하여 위 위임장에 대한 인증촉탁을 하고 인증서(이하 ‘이 사건 인증서’라고 한다)를 교부받았다.

소외 1은 같은 날 광주지방법원 등기담당 직원에게 인감증명서 및 위와 같이 위조한 증여계약서, 위임장, 이 사건 인증서를 제출하여 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 본인 명의로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제1, 2소유권이전등기’라고 한다)를 마쳤다.

다. 소외 1은 2008. 5. 30. 권한 없이 ‘증여자 소외 2가 광주 광산구 송정동 (지번 3 생략) 대 122㎡(이하 ’이 사건 제3부동산‘이라고 한다)를 소외 1에게 증여한다’는 내용으로 소외 2 명의의 증여계약서 1장을 위조하였고, 같은 날 광주지방법원 등기담당 직원에게 인감증명서 및 위와 같이 위조한 증여계약서, 위임장 등을 제출하여 이 사건 제3부동산에 관하여 본인 명의로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제3소유권이전등기’라고 한다)를 마쳤다.

라. 한편, 원고는 2008. 8. 22. 이 사건 제1, 3소유권이전등기가 유효한 것으로 믿고 소외 1에게 이 사건 제1, 3부동산을 담보로 160,000,000원을 지연손해금 연 22%로 정하여 대여하기로 하고, 이 사건 제1, 3부동산에 관하여 광주지방법원 등기국 같은 날 접수 제140786호로 채권최고액 금 208,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 원고로 된 1순위 공동 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제1, 3근저당권설정등기’라고 한다)를 마친 후, 위 대여금 160,000,000원을 소외 1에게 지급하였다.

또한 원고는 2009. 4. 28. 이 사건 제2소유권이전등기가 유효한 것으로 믿고 소외 1에게 이 사건 제2부동산을 담보로 60,000,000원을 지연손해금 연 22%로 정하여 대여하기로 하고, 이 사건 제2부동산에 관하여 광주지방법원 등기국 같은 날 접수 제79714호로 채권최고액 금 78,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 원고로 된 1순위 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제2근저당권설정등기’라고 한다)를 마친 후, 위 대여금 60,000,000원을 소외 1에게 지급하였다.

마. 그 후 소외 2는 2010. 4. 13. 소외 1 및 원고를 상대로 광주지방법원에 이 사건 각 소유권이전등기 및 이 사건 각 근저당권설정등기의 각 말소를 구하는 소를 제기하였고( 2010가합3683호 ), 위 법원에서는 2010. 11. 18. 위 각 등기가 위와 같은 경위로 경료된 원인무효의 등기라는 이유로 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하였으며, 소외 1과 원고가 항소하지 않아 위 판결은 그대로 확정되었다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1 내지 9호증, 갑 11, 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 발생

가. 등기필증 멸실의 경우 첨부서면과 등기공무원의 주의의무

구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부등법’이라고 한다) 제49조 제1항 은 ‘등기의무자의 권리에 관한 등기필증 등이 멸실된 경우에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 다만, 위임에 의한 대리인(변호사나 법무사만을 말한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하였을 때에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있다.

등기의무자로 하여금 등기필증을 제출하게 하는 취지는 등기로 인하여 기존의 권리를 잃게 되는 신청인이 진정한 등기의무자인지 여부를 등기관이 확인할 수 있게 함으로써 허위의 등기를 예방하고 등기의 진정을 확보하기 위한 것이고, 등기필증이 멸실된 경우에 등기의 진정성을 확보하기 위하여 위 법 규정과 같은 등기의무자의 본인 확인제도를 두고 있는 것이므로, 부등법 제49조 제1항 단서 후단의 공증이란 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 확인하는 내용의 공증을 의미한다고 할 것이다(대법원 등기선례 4-96, 7-38도 같은 취지이다).

따라서 등기업무를 담당하는 공무원은 등기필증이 멸실된 경우 단순히 신청서 또는 위임장에 대한 공증이 있다는 것만으로 등기신청을 받아들여서는 아니되고, 그 신청서 또는 위임장의 공증서가 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있다고 할 것이다.

나. 이 사건 제1, 2부동산에 관한 판단

소외 1이 등기필증 분실을 사유로 소외 2 명의의 위임장을 위조하고, 소외 2의 대리인으로 행세하여 ○○○ 종합법률사무소에 위 위임장에 대한 인증촉탁을 하여 이 사건 인증서를 교부받은 후, 이 사건 인증서를 첨부하여 광주지방법원 등기국에 이 사건 제1, 2소유권이전등기 신청을 한 사실, 담당 등기관은 소외 1이 신청한 대로 이 사건 제1, 2소유권이전등기를 경료하여 준 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 제1, 2부동산에 관한 소유권이전등기 신청시 첨부된 이 사건 인증서는 등기의무자인 소외 2 본인이 출석하여 인증받은 것이 아니라, 소외 1이 소외 2의 대리인이 아님에도 대리인으로 행세하면서 출석하여 인증을 받은 서류에 불과하여 등기필증이 멸실된 경우 등기필증에 갈음하는 서면인 부등법 제49조 제1항 단서 후단의 서면에 해당하지 아니하므로, 담당 등기관은 부등법 제55조 제8호 에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 등기를 실행한 과실이 있다고 할 것이다.

이와 같이 부등법이 정한 직무상 의무를 위반하여 등기신청상의 형식적, 절차적 흠결을 간과하고 등기업무를 행한 담당 등기관의 과실로 인하여, 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 원고가 위 소유권이전등기가 진실한 것으로 믿고 이 사건 제1, 2부동산에 근저당권을 설정하고 소외 1에게 금전을 대여하였으나 그 근저당권설정등기가 말소됨으로써 손해를 입게 되었으므로, 피고는 그 소속 공무원인 담당 등기관의 등기업무상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 국가배상법 제2조 에 따라 배상할 책임이 있다.

다. 이 사건 제3부동산에 관한 판단

원고는, 소외 1이 이 사건 제3부동산에 관한 소유권이전등기를 신청할 때 등기필증 또는 공증받은 위임장이나 변호사, 법무사의 확인서면을 제출하지 않았음에도 불구하고, 담당 등기관이 필요한 서면이 갖추어져 있는지를 제대로 확인하지 않은 채 이 사건 제3부동산에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하였고, 원고는 위 소유권이전등기를 진실한 것으로 믿고 이 사건 제3부동산에 관한 근저당권을 설정하고 소외 1에게 금전을 대여함으로써 손해를 입게 되었으므로, 피고는 그 소속 공무원인 담당 등기관의 등기업무상의 과실로 인하여 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

살피건대, 부등법 제69조 는 ‘등기필증이 멸실된 경우 등기관이 같은 법 제49조 에 따라 등기를 마쳤을 때에는 등기완료의 뜻을 등기의무자에게 알려야 한다’고 규정하고 있는바, 갑 4호증의 2, 3, 갑 5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 등기필증을 분실하여 이 사건 인증서를 첨부한 이 사건 제1, 2부동산에 관한 등기신청서의 ‘등기필 통지’란에는 담당 공무원의 서명이 되어 있는 반면, 이 사건 제3부동산에 관한 등기신청서의 ‘등기필 통지’란에는 서명이 되어 있지 않은 사실, 이 사건 제1, 2부동산에 관한 위임장에는 등기필증을 분실하였다는 사유가 기재되어 있는 반면, 이 사건 제3부동산에 관한 위임장에는 이러한 사유가 기재되어 있지 않은 사실, 등기필증이 첨부된 경우에는 등기가 경료되더라도 등기신청서의 ‘등기필 통지’란에 담당 공무원이 서명을 하지 않는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 소외 1이 이 사건 제3부동산에 관한 소유권이전등기를 신청하였을 당시에는 그 등기필증이 첨부되었고 담당 등기관이 등기필증이 첨부되었음을 확인하였다고 봄이 상당하고, 이러한 사정에 비추어 보면 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 손해배상책임의 범위

가. 원고는 이 사건 제1, 2부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 위조된 서류에 의하여 마쳐진 것임에도 이를 진정한 것으로 믿고 위 부동산에 근저당권을 설정받은 후 소외 1에게 금전을 대여하였는데, 소외 2가 소외 1과 원고를 상대로 한 이 사건 제1, 2소유권이전등기 및 이 사건 제1, 2근저당권설정등기의 말소청구소송에서 승소함으로써 결국 위 근저당권을 취득하지 못하게 된 것이므로, 이로 인하여 근저당권자인 원고가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 소외 1 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 유효한 근저당권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금전 즉, 근저당목적물인 이 사건 제1, 2부동산의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 대여한 금전 상당액이라고 할 것이다( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807,25814 판결 참조).

또한, 이 사건 제1부동산에 관한 근저당권설정등기와 관련하여서는 피고의 손해배상책임이 인정되나, 이 사건 제3부동산에 관한 근저당권설정등기와 관련하여서는 피고의 손해배상책임이 인정되지 아니하고, 이 사건 제1, 3부동산에 공동 근저당권을 설정하고 금원을 대여하였는데, 그 근저당권이 실행됨이 없이 이미 모두 말소되어 더 이상 근저당권을 실행할 수 없게 된 이 사건에서, 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소로 인한 피고의 손해배상책임의 범위는 당해 대여금액에 대하여 이 사건 제1, 3부동산의 시가 비율로 안분한 금원이라고 봄이 상당하다.

나. 원고가 소외 1에게 이 사건 제1, 3부동산에 1순위로 공동 근저당권을 설정하고160,000,000원을 대여하고, 이 사건 제2부동산에 1순위로 근저당권을 설정하고 60,000,000원을 대여한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 10호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 위 대여 당시 이 사건 제1부동산의 시가는 172,429,800원이고 이 사건 제3부동산의 시가는 48,800,000원이었던 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 원고가 이 사건 제1부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 이 사건 제1부동산에 관한 근저당권을 취득할 것으로 믿고 대여한 돈은 124,706,382원{= 이 사건 제1, 3부동산을 담보로 대여한 돈 160,000,000원 × 이 사건 제1부동산의 시가 172,429,800원 ÷ 이 사건 제1, 3부동산의 시가 합계 221,229,800원(= 172,429,800원 + 48,800,000원)}이라고 봄이 상당하다.

따라서 원고가 이 사건 제1, 2부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 이 사건 제1, 2부동산에 관한 근저당권을 취득할 것으로 믿고 금원을 대여함으로써 입은 손해는 184,706,382원(= 124,706,382원 + 60,000,000원)이라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 184,706,382원 및 그 중 124,706,382원에 대하여 위 불법행위일 후로서 원고가 구하는 바에 따라 2010. 1. 22.부터, 60,000,000원에 대하여 위 불법행위일 후로서 원고가 구하는 바에 따라 2010. 1. 30.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2011. 10. 14.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 원고는, 이 사건 제3부동산을 제외하더라도 이 사건 제1부동산만으로도 담보여력이 충분하였고 이 사건 제1부동산의 시가 범위 내에서 소외 1에게 160,000,000원을 대여하였으므로, 이 사건 제1소유권이전등기의 부실등기로 인한 원고의 손해는 160,000,000원이라고 주장하나, 원고가 이 사건 제1, 3부동산을 공동담보로 하여 160,000,000원을 대여한 사실에 비추어 보면 갑 10호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 인정범위를 초과하는 원고의 주장은 이유 없다.

또한 원고는 위 손해액에 대하여 연 22%의 약정이율에 따른 지연손해금의 지급을 구하나, 불법행위에 기하여 국가배상책임을 구하는 이 사건에서 그 손해배상채무의 이행지체로 인한 지연손해금은 원고와 소외 1 사이의 대출약정상의 약정연체이율을 적용할 수 없고 민법상의 법정이율에 따라 산정된다고 할 것이므로, 법정이율을 초과하는 원고의 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.