채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있고, 그 요건의 존재사실은 채권자가 주장·입증하여야 한다.

대한민국

피고

2008. 8. 19.

서울중앙지방법원 2007. 11. 15. 선고 2007가단272010 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

피고는 소외인에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 광주지방법원 나주등기소 2000. 2. 21. 접수 제3065호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

가. 피고는 그 부(부)인 소외인 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2000. 2. 19. 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라고 한다)을 원인으로 하여 청구취지 기재와 같이 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.

나. 소외인은 원고에게 1999년 제2기 부가가치세 79,936,450원을 납부하지 않아 2007. 10. 8. 현재 원고에 대하여 63,769,880원의 세금을 체납하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 이에 대한 판단

가. 주장

(1) 원고의 주장

소외인은 원고에 대한 조세 채무를 면탈하기 위하여 피고와 통정하여 허위로 이 사건 매매예약을 체결하였으므로 이 사건 매매예약은 무효이고, 원고는 소외인에 대한 채권자로서 소외인을 대위하여 무효인 이 사건 매매예약에 기한 이 사건 가등기의 말소를 구한다.

(2) 피고의 주장

피고는 1993년경 소외인에게 3,000만 원을 이율은 연 10%, 변제기는 3개월 후로 정하여 대여하였는데, 소외인이 위 3,000만 원을 변제하지 못하여 이 사건 매매예약을 체결하고 이 사건 가등기를 한 것이다. 따라서 이 사건 매매예약과 가등기는 유효하다.

나. 판단

채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있고, 그 요건의 존재사실은 채권자가 주장·입증하여야 한다( 대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 , 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증의 1 내지 7, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면, 소외인은 별지 목록 기재 각 부동산외에 다른 부동산 7필지를 소유하고 있는데, 위 각 부동산에는 소외인의 동생 등 친인척의 명의로 소유권이전청구권가등기가 마쳐져 있는 외에 근저당권 등의 다른 채무를 담보하고 있지는 않은 사실, 위 각 부동산의 공시지가의 합계는 84,004,860원인 사실을 인정할 수 있고, 소외인이 원고에게 부담하여야 할 세금 등은 2007. 10. 8. 현재 63,769,880원인 사실은 앞서 본 바인바, 위 인정사실에 의하면 소외인의 적극재산의 평가액의 합계가 소극재산을 초과하고 있고, 달리 소외인이 무자력인 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 청구는 보전의 필요성이 없어 부적법하다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사 김영수(재판장) 김한철 조윤정