채권자대위권의 행사요건인 ‘채권보전의 필요성’을 인정하기 위한 판단 기준

민법 제404조

대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 (공2001하, 1323) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 (공2007상, 857) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 (공2015상, 103)

주식회사 썬바이오 외 2인 (소송대리인 법무법인 서정 외 1인)

동인레져 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황호석 외 1인)

서울고법 2014. 11. 20. 선고 2013나67077 판결

원심판결의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고의 공동대표이사 중 1인에 불과한 소외인이 단독으로 체결한 이 사건 투자약정은 피고에 대하여 효력이 없다고 판단하고, 피고가 소외인에게 단독으로 대표할 권한을 위임하였거나, 그렇지 않더라도 사후에 위 투자약정을 추인하였고, 뿐만 아니라 상법 제395조 에 따른 표현대표이사 책임도 부담해야 하므로 위 투자약정이 피고에 대하여도 효력이 있다는 원고들의 주장을 모두 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 당사자신문에 관한 법리 또는 공동대표이사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.

2. 예비적 청구에 관한 상고이유 주장에 대하여

가. 채권자대위에 기한 원상회복청구 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여

1) 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다 ( 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 참조).

2) 원심은, 설령 원고들이 소외인에 대하여 33억 원의 대여금채권을 가지고 있다고 하더라도, 소외인이 무자력이라는 점에 대한 구체적인 주장·증명이 없으므로, 원고들이 소외인을 대위하여 이 사건 매매약정의 해제로 인한 원상회복을 구하는 청구는 보전의 필요성이 없어 부적법하다고 보아 원고들의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구를 각하하였다.

3) 그러나 원고들의 주장에 의하면, 이 부분 청구는, 원고들이 소외인에게 합계 33억 원을 대여하면서 2010. 10.까지 이 사건 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻지 못하면 이를 반환받기로 하였고, 소외인은 이 사건 매매약정에 따라 피고에게 원고들로부터 받은 위 33억 원을 이 사건 토지에 대한 계약금과 중도금 일부로 지급하였는데, 피고가 위 매매약정 시 소외인에 대하여 2010. 10.까지 이 사건 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻기로 약정하고도 이를 얻지 못하였으므로, 소외인은 이 사건 매매약정을 해제하고 원상회복으로 33억 원을 받환받아 원고들에게 그 돈을 지급하여야 하는 관계에 있게 된 이상, 원고들이 소외인에 대한 대여금채권을 보전하기 위하여 소외인의 피고에 대한 이 사건 매매약정의 해제권을 대위 행사하고 원상회복으로 위 33억 원의 반환을 구한다는 취지임을 알 수 있다.

4) 원고들의 이 부분 청구에 관한 주장을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 보전하려는 원고들의 소외인에 대한 대여금채권과 대위하여 행사하려는 소외인의 이 사건 매매약정 해제로 인한 원상회복청구채권은 밀접하게 관련되어 있고, 원고들이 소외인의 권리를 대위하여 행사하는 것이 원고들의 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이므로, 소외인의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고들은 소외인의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 볼 여지가 크다. 따라서 원심으로서는 원고들이 소외인을 대위하여 한 청구가 그 주장과 같은 이유로 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 있는지 여부를 판단했어야 했다. 그런데도 소외인이 무자력 상태에 있다는 점에 대한 구체적인 주장·증명이 없다는 이유만을 들어 원고들이 소외인을 대위하여 한 청구가 부적법하다고 보아 이를 각하한 원심의 판단에는 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 나머지 예비적 청구에 관한 상고에 대하여

원심판결의 예비적 청구 중 나머지 선택적 청구 부분에 대한 상고이유는, 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에서 비로소 주장된 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.