부산고등법원 2019.5.31.선고 2018누21743 판결

가. 부산광역시장은 2017. 4. 12. 부산광역시 고시 C로 부산 해운대구 AD동(이하 'AD동'이라고만 한다) D 일원 33,794.7㎡를 주택재건축 정비구역(이하 '이 사건 정비구 역'이라고 한다)으로 지정하는 내용의 B주택재건축정비사업 정비구역 지정 및 정비계획 고시를 하였다.

나. 이 사건 정비구역 내에는, ① I아파트 16개동(W 내지 AC동, 이하 '이 사건 아파트'라고 한다) 및 J아파트 14개동(K 내지 AE동) 중 K동의 부지인 D 대 7,662.7m, E대 5,671m, F 대 5,151.1m, G 대 6,277.2m, H 대 1,673.3m² 합계 26,435.3m와 ② 이 사건 아파트와 하나의 주택단지가 아닌 지역 안의 토지인 0 대 894.2m, L 대 1,200.2m, M 대 894.2m, P 대 223.5m² 합계 3,212.1㎡ 및 ③ N 도로 12,276.8m(이하 '이 사건 도로'라고 한다) 중 재건축 부지에 포함됨으로써 용도 폐지되는 3,894(이하 '이 사건 쟁점 도로'라고 한다) 등 공유지 합계 4,147.3m²가 있다.

다. B구역 주택재건축정비사업 조합설립추진위원회는 창립총회를 개최하여 조합정관을 제정한 다음, 2017. 6. 9. 피고에게 토지등소유자로부터 받은 추진위원회 설립동의서 및 조합설립동의서를 제출하면서 조합설립인가를 신청하였다.

라. 피고는 2017. 7. 3. 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되어 2018. 2. 9. 시행되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법'이라고 한다) 제16조 제2항, 제3항에 규정된 동의율 요건을 아래와 같이 충족하였다고 판단하여 이 사건 정비구역을 사업구역으로 하는 참가인 조합의 설립을 인가하였다(이하 위 조합설립인가를 '이 사건 조합설립인가 처분'이라고 한다).

○ 주택단지 안 : 동의자 수 624인 / 토지등소유자 수 753인, 동의율 82.87% ○ 주택단지가 아닌 지역 안 : 동의 면적 4,940.311) | 전체 면적 7,359.4m2), 동의율 67.12% 마. 한편, 원고는 나의 ②항 기재 각 토지 중 L 대 1,200.2㎡와 M 대 894.2㎡의 소유자이고(이하 위 2필지의 토지를 '원고 토지'라고 한다), 참가인 조합은 이 사건 쟁점 도로를 그 소유자인 부산광역시로부터 매수하였다.

2. 이 사건 조합설립인가 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 조합설립인가 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

1) 동의율 요건 불충족

피고는 이 사건 쟁점 도로를 이 사건 아파트와 하나의 주택 단지가 아니라고 보고 구 도시정비법 제16조 제3항에 규정된 동의율 요건(주택단지가 아닌 지역 안의 토지 면적의 3분의 2 이상)을 충족하였다고 판단하였다. 그러나 이 사건 쟁점 도로는 이 사건 아파트와 하나의 주택단지에 해당하므로 이를 주택단지가 아닌 지역의 면적에서 제외하여야 하고, 그 경우 위 동의율 요건을 충족하지 못한다.

2) 일부 토지등소유자의 서면동의 부존재

이 사건 아파트 중 AF호, AG호, AH호, AI호, AJ호, AK호, AL호 등의 소유자인 부산광역시의 참가인 조합 설립에 관한 서면동의서가 제출되지 않았다.

3) 추정분담금 등 정보 미제공

구 도시정비법 제16조 제6항, 같은 법 시행령 제27조의2는 토지등소유자로부터 조합설립에 필요한 동의를 받기 전 토지등소유자별 분담금 추산액 및 산출근거, 추정분담금의 산출 등과 관련하여 시·도 조례로 정하는 정보 등을 토지등소유자에게 제공하도록 규정하고 있음에도, 피고보조참가인 조합 추진위원회는 추정 분담금 등에 관한 정보를 전혀 제공하지 않은 채, 일부 토지등소유자로부터 동의를 받았는바, 그와 같은 동의는 강행규정인 위 구 도시정비법 및 같은 법 시행령 규정을 위반한 것으로서 무효이다.

나, 관계법령

[별지] '관계법령' 기재와 같다.

다. 판단

1) 동의율 요건 충족 여부

가) 관련 법리

(1) 구 도시정비법 제2조 제7호 가목은 주택 및 부대 · 복리시설을 건설하거나 대지로 조성되는 일단의 토지로서 주택법 제15조에 따른 사업계획승인을 받아 주택과 부대복리시설을 건설한 일단의 토지를 주택단지로 규정하고 있는바, 구 도시정비법상 하나의 주택단지에 해당하는지 여부는 당해 주택의 건설사업 또는 당해 주택이 건립된 부지의 대지조성사업을 할 당시 하나의 사업계획으로 승인받아 주택이 건설되거나 대지가 조성되었는지 여부에 의해 결정된다(대법원 2005, 6. 24. 선고 2003다55455 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다10881 판결 등 참조).

(2) 한편, 주택법 제정 전의 구 주택건설촉진법(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항은 "주택을 건설하거나 이를 위한 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 미리 그 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다. 위 사업계획은 건강하고 문화적인 주거생활을 영위하는데 적합하도록 작성되어야 하며 그 사업계획에는 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획이 포함되어야 한다"고 규정하고, 제3조 제7호는 "부대시설이라 함은 전기·도로·상하수도 기타 이에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 시설 또는 설비를 말한다"고 규정하고 있다.

(3) 그리고 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2006두12937 판결 등 참조).

나) 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 4 내지 6, 9, 12, 14호증, 을가 제1호증의 각 기재나 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 아파트 건설사업 사업계획 승인 및 고시 등

(가) 이 사건 아파트 건설사업(부산시 Q지구 국민주택 건설사업)에 관하여는 1979. 5. 14. 사업예정지를 '부산시 동래구 Q지구'로, 건설규모를 '아파트 5층 12개동'으로, 면적을 '20,282.1m로 한 사업계획이 승인 및 고시되었는데, 위 사업예정지에는 AM, AN롯트, AO롯트, AP 내지 AQ롯트, AR롯트 각 토지 합계 20,282.1㎡가 편입되어 있었다.

(나) 그 후 이 사건 아파트 건설사업 사업계획은 1979. 7. 11. 구 주택건설촉진법 제33조에 의하여 위 사업계획 내용 중 건설규모를 '아파트 5층 16개동 700세 대'로 변경하고, 사업예정지에 S 내지 T롯트 합계 6,320.16m²(= S롯트 2,144.01 + AS 롯트 1,020.36㎡ + R롯트 930.27㎡ + AT롯트 1,631.52m² + AU롯트 396m² + T롯트 198m²)를 추가로 편입[이에 따라 면적이 26,602㎡(당초 면적 20,281.1m² + 추가 편입 토지 면적 6,320.16m)로 증가하였다]하는 내용으로 변경 승인 및 고시되었다. (2) J아파트 건설사업 사업계획 승인 및 고시 등

(가) J아파트 건설사업(80년도 부산시 국민주택 건설사업)에 관하여는 1980. 5. 8. 사업예정지를 '부산시 Q 토지구획정리사업지구 일원', 건설규모를 '분양아파트 14개동 500세대', 대지면적을 '17,382m'로 하는 내용의 사업계획이 승인 및 고시되었다. (나) J아파트 건설사업의 사업예정지에는 AV, AW 내지 AX롯트, AY 내지 AZ롯트, BA, BB롯트, BC롯트, BD, BE롯트 각 토지 등이 편입되어 있었다. (다) 위 사업계획에 의하면, J아파트 단지 내 도로 10개소(주도로 1개소, 부도로 9개소)와 단지 외 도로로서 단지에 접촉되는 진입도로(간선시설) 3개소를 설치하도록 되어 있다.

(라) 이에 따라 위 사업계획 승인 및 고시 당시 1개의 중3로(기점 : BF롯트, 종점 : BA롯트)와 3개의 소2로(①) 기점 : BE롯트, 종점 : BA롯트, ② 기점 : BG롯트, 종점 : BH롯트, ③ 기점 : BH롯트, 종점 : BI롯트)를 신설하는 내용의 도시계획시설변 경결정 사항도 아울러 고시되었다.

(마) 위 사업계획 및 J아파트 건설사업 공사배치도에 의하면, 총부지면적 27,908m² 중 위와 같이 설치되는 도로 부지의 면적은 합계 10,526m, 건축 부지의 면적은 합계 17,382m로 되어 있다.

(3) 이 사건 아파트와 J아파트 K동의 위치와 현황 등

(가) 이 사건 아파트는 1980. 12.경 사용승인 되었는데, 그 중 W 내지 X동은 D 대지 위에, Y 내지 BJ동은 E 대지 위에, AA 내지 AB동은 F 대지 위에, U, V동은 G 대지 위에, AC동은 H 대지 위에 각 건축되어 있다.

(나) 한편, J아파트 K동은 이 사건 아파트 U, V동과 함께 G 대지 위에 건축되어 있는데, 그 대지 부분은 위 (1)의 (나)항에서 본 이 사건 아파트 건설사업 시행계획 변경 승인 및 고시 당시 추가 편입된 R롯트 토지 부분에 해당하고, R롯트는 위 변경 승인 및 고시 이후 위 (2)의 (가)항에서 본 J아파트 건설사업의 사업예정지에 다시 편입되었다.

(4) 이 사건 도로 및 쟁점 도로의 위치와 현황 등

(가) 분할 전의 N 도로 13,309.4㎡에 관하여는 1986. 7. 14. 부산광역시 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 그 후 위 토지는 2005. 10. 4. 이 사건 도로와 BK 토지 1,032.6㎡로 분할되었다.

(나) 이 사건 도로는 이 사건 아파트와 J 아파트 각 단지에 걸쳐서 설치되어 있고, 그 중 이 사건 쟁점 도로는 이 사건 아파트 단지 내부에 설치되어 있다.

다) 판단

(1) 주택단지가 아닌 지역 안의 토지인지 여부

(가) 우선 위 인정사실에 의하면, 변경된 이 사건 아파트 건설사업의 사업계획상 면적과 이 사건 아파트 및 J아파트 K동의 대지 부분의 면적 차이가 크지 않고, 그 사업예정지에 J아파트 K동의 부지 부분에 해당하는 R롯트가 편입되어 있으며, 이 사건 도로에 관하여는 이 사건 아파트 사용승인 이후 약 5년이 지난 후에야 소유권보존등기가 마쳐진 사정 등을 알 수 있다.

(나) 그러나 다른 한편으로, 위 인정사실 및 그에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 (가)항에서 본 사정들만으로 이 사건 쟁점 도로를 이 사건 아파트와 하나의 주택단지가 아닌 지역 안의 토지라고 인정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 이 사건 쟁점 도로는 이 사건 아파트 건설사업과 하나의 사업계획으로 승인받아 설치된 시설로 봄이 상당하다.

① 이 사건 도로가 분할되기 전의 N 도로의 면적이 13,309.4m에 이르는 데 반해, J아파트 건설사업의 사업계획으로 승인받아 설치된 각 도로의 전체 면적은 10,526m로 그에 미치지 못하는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 아파트와 J아파트 각 단지에 걸쳐서 설치되어 있는 이 사건 도로는 그 전부가 J아파트 건설 당시에 설치된 것은 아닌 것으로 보인다.

② 뿐만 아니라 부산시 동래구 Q지구 용지도, 아파트 건설사업 공사배치도 등에 의하여 확인할 수 있는 이 사건 아파트와 J아파트의 각 사업예정지 위치와 현황, J아파트 건설사업 사업계획 승인 및 고시 당시 도시계획변경결정 고시된 신설도로의 위치 등에 비추어 볼 때, J아파트 건설사업의 사업계획으로 승인받아 설치된 각 도로는 J아파트 단지 내부에 설치되거나 단지에 접촉하여 진입도로로 설치된 것으로 보일 뿐, 이 사건 쟁점 도로와는 무관하다.

③ 이 사건 아파트 건설사업 사업계획 변경 승인 및 고시 당시의 부산시 동래구 오지구 일대의 지적도(갑 제9호증)상 이 사건 아파트 건설사업 사업예정지는 임야 등으로 구성되어 있을 뿐, 거기에 이 사건 도로의 위치 및 형상과 같은 도로가 설치 또는 개설되어 있었던 것으로 보이지는 않고, 이와 달리 볼 만한 뚜렷한 자료가 없다. ④ 또한 이 사건 도로 중 J아파트 건설사업의 사업계획으로 승인받아 설치된 각 도로 부분도 그 조성 또는 J아파트 건축 후 바로 소유권보존등기가 마쳐지지는 않았다.

16 한편, 구 주택건설촉진법 제3조 제7호, 제33조 제1항, 제2항은 주택건설 등의 사업계획에 도로 등 부대시설의 설치에 관한 계획을 포함시켜 승인받도록 규정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 도로의 위치 및 형상과 같은 도로가 이 사건 아파트 건설사업 이전에 이미 설치 또는 개설되어 있었다고 볼 만한 뚜렷한 자료가 없는 점, J아파트 건설사업 사업계획에는 위 구 주택건설촉진법 규정에 따라 도로 설치에 관한 계획이 포함되어 있고, 당시 시행된 다른 아파트 건설사업 사업계획도 그와 마찬가지인 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 적어도 이 사건 도로 중 이 사건 아파트 단지 내에 설치되어 있는 이 사건 쟁점 도로의 설치에 관한 계획은 위 구 주택건설촉진법 규정에 따라 이 사건 아파트 건설사업 사업계획에 포함되어 있었다고 보는 것이 타당하다.

(2) 동의율 요건 충족 여부

구 도시정비법 제16조 제3항은 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 그 토지 면적의 3분의 2 이상의 토지등소유자의 동의를 조합설립인가의 요건으로 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 쟁점 도로를 주택단지가 아닌 지역안의 토지로 인정할 수 없는 이상, 이 사건 쟁점 도로의 면적은 주택단지가 아닌 지역안의 토지의 면적에서 제외하여 위 동의율 요건을 충족하였는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 그 경우 이 사건 정비구역 내에서 주택단지가 아닌 지역 안의 토지의 면적은 원고 토지를 포함한 제1의 나. ②항 기재 각 토지 면적 합계 3,212.1㎡인데, 그 중 동의 면적은 합계 1,046.31m (= 0 대 894.2m² 중 861.3¹ + P 대223.5m² 중 185.01㎡)로 토지 면적의 3분의 2에 미치지 못하므로 [동의율 32.57%(= 1,046.31㎡ / 3,212.1m)], 이 사건 조합설립인가는 구 도시정비법 제16조 제3항의 동의율 요건을 충족하지 못하였다.

2) 소결론

따라서 이와 다른 전제에 있는 이 사건 조합설립인가 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하므로, 취소되어야 한다.

3. 참가인 조합의 사정판결 주장에 대한 판단

가. 참가인 조합의 주장

참가인 조합은 현재 재건축이 시급하고 사업이 상당 정도 진행되어 이 사건 조합설립인가 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 반하므로, 행정소송법 제28조 제1 항에 따라 사정 판결을 해야 한다고 주장한다.

나. 판단

위법한 행정처분을 존치시키는 것은 그 자체가 공공복리에 반하는 것이므로 행정처분이 위법함에도 이를 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하여 사정판결을 함에 있어서는 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 할 것이고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법. 부당한 행정처분을 취소 · 변경하여야 할 필요성과 그로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두13828 판결 등 참조).

그런데 ① 구 도시정비법 등 관련 규정의 취지에 비추어 이 사건 조합설립인가 처분에 있는 위 하자가 경미하다고 볼 수 없는 점, ② 주택재건축사업이 본격적으로 시행되면 정비구역 내 토지등소유자의 권리에 미치는 영향이 중대한 점, ③ 참가인 조합의 정비사업은 그 시행계획 수립 및 인가 단계에 있는 것으로 보여 그 진척 정도가 사정판결을 요할 정도에 이르렀다고 보기 어려운 점, ④ 이 사건 조합설립인가 처분의 취소로 새로이 조합설립절차가 진행되더라도 반드시 종전과 동일한 결과에 이른다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 참가인 조합이 주장하는 사정만으로는 이 사건 조합설립인가 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 반한다고 할 수 없다. 참가인 조합의 주장은 받아들이지 않는다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 조합설립인가 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.