원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 해오름 담당변호사 고성효 외 1인)

제주특별자치도지사 (소송대리인 변호사 현순도)

2013. 2. 6.

1. 피고가 2011. 9. 28. 제주특별자치도 공고 제2011-798호로 한 항만공사 실시계획공고는 무효임을 확인한다.

2. 2012. 9. 4.자 항만공사 시행고시와 2013. 1. 9.자 항만공사 실시계획공고에 대한 원고들의 각 주위적 및 예비적 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 2/3는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

1. 주위적 청구취지

피고가 2011. 9. 28. 제주특별자치도 공고 제2011-798호로 한 항만공사 실시계획공고, 2012. 9. 4. 제주특별자치도 고시 제2012-102호로 한 항만공사 시행고시 및 2013. 1. 9. 제주특별자치도 공고 제2013-18호로 한 항만공사 실시계획공고는 각 무효임을 확인한다.

2. 예비적 청구취지

피고가 2011. 9. 28. 제주특별자치도 공고 제2011-798호로 한 항만공사 실시계획공고, 2012. 9. 4. 제주특별자치도 고시 제2012-102호로 한 항만공사 시행고시 및 2013. 1. 9. 제주특별자치도 공고 제2013-18호로 한 항만공사 실시계획공고를 각 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 피고는 2011. 9. 28. 제주특별자치도 공고 제2011-798호로 구 항만법(2012. 12. 18. 법률 제11594호로 개정되어 2013. 6. 19.부터 시행되기 전의 것, 이하 ‘항만법’이라고 한다) 제10조 제1항 등에 의하여 제주시 애월읍 애월항 전면해상에서 제주지역의 LNG 공급에 필요한 인수기지 건설을 위한 외곽시설 축조 등 애월항 2단계 개발사업(이하 ‘이 사건 항만시설 공사’라고 한다)을 실시한다는 내용의 항만공사 실시계획공고(이하 ‘제1차 공고’라고 한다)를 하였고, 2012. 3. 5.경 이 사건 항만시설 공사에 착수하였다.

나. 피고는 2012. 9. 4. 제주특별자치도 고시 제2012-102호로 항만법 제9조 제6항 , 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘특별법’이라고 한다) 제144조 제1항 제7호 등에 의하여 이 사건 항만시설 공사를 시행한다는 내용의 항만공사 시행고시(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)를 하였고, 2013. 1. 9. 제주특별자치도 공고 제2013-18호로 항만법 제10조 제1항 등에 의하여 항만공사 실시계획공고(이하 ‘제2차 공고’라고 한다)를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 14, 33호증(가지번호 붙은 서증 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 본안전 항변

(1) 제1, 2차 공고는 이 사건 항만공사에 착수하기 전에 사업시행자의 명칭 등을 관보를 통하여 불특정 다수인에게 알리는 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.

(2) 제1, 2차 공고는 원고들을 직접 상대방으로 하는 것이 아니어서 원고들의 권리의무에 아무런 변동을 가져오지 아니하고, 제1, 2차 공고로 인하여 원고들의 법률상 보호되는 이익이 침해받거나 침해받을 우려가 있지 아니하므로, 원고들에게는 제1, 2차 공고의 무효 확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

(3) 제1차 공고 이후 피고가 이 사건 고시에 근거하여 새로이 제2차 공고를 하였으므로, 원고들에게는 제1차 공고의 무효 확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

나. 판단

(1) 첫째 주장에 대하여

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다( 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조).

살피건대, 제1, 2차 공고의 근거 법령인 항만법 제10조 제1항 은 항만공사의 시행자로 하여금 항만공사에 착수하기 전에 항만공사 실시계획을 수립하여 공고하도록 규정하고 있는바, 이에 의하면 제1, 2차 공고로 인하여 시행자인 피고가 이 사건 항만시설 공사에 착수할 수 있는 공법상의 권리를 취득하는 반면, 사업지구 내 또는 그 인근의 토지소유자 등에게는 자신들의 권리가 제한되는 각종 불이익이 따를 수 있으므로, 제1, 2차 공고는 국민의 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것으로서 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다. 따라서 피고의 첫째 주장은 이유 없다.

(2) 둘째 주장에 대하여

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효 확인이나 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하며, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다( 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 참조).

살피건대, 이 사건 항만시설 공사는 환경영향평가법 제22조 제1항 제4호 에 의한 환경영향평가의 대상사업에 해당하고, 갑 제3, 13호증(각 가지번호 붙은 서증 포함)의 각 기재에 의하면, 원고 1이 운영하는 ‘○○○○’과 원고 2, 3이 운영하는 ‘△△△△’은 제주시 (주소 생략)에 위치하여 환경영향평가 대상지역에 포함되는 사실이 인정된다. 그런데 환경영향평가법은 항만건설사업 등의 실시로 인하여 직접적이고 중대한 환경 피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가 대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 그 목적이 있으므로, 환경영향평가 대상지역에서 육상해수양식어업에 종사하는 원고들이 제1, 2차 공고와 관련하여 갖는 환경상의 이익은 원고들 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상의 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 제1, 2차 공고의 무효 확인이나 취소를 구할 원고적격이 인정된다. 따라서 피고의 둘째 주장도 이유 없다.

(3) 셋째 주장에 대하여

제1차 공고 자체로 그 처분의 목적이 종료되는 것이 아니고 제1차 공고가 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 이 사건 항만시설 공사 사업에 따른 일련의 절차가 이루어지기 때문에 제1차 공고가 취소되거나 무효로 확인된다면 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 이루어진 각종 절차의 법적 효력이 영향을 받게 된다. 특히 갑 제12, 30호증(가지번호 붙은 서증 포함)의 각 기재에 의하면 피고는 제1차 공고가 유효함을 전제로 제1차 공고일을 보상기준일로 하여 보상절차를 진행한 사실이 인정되는바, 제1차 공고에 대한 확인의 이익을 부인함으로써 본안 판단으로 나아가지 아니할 경우 사업부지 내 또는 그 인근의 주민들은 제1차 공고를 전제로 한 후속 절차에 대하여 개별적으로 소송을 제기하여 제1차 공고의 위법 여부를 다투어야 하는 상황에 직면하게 된다. 따라서 이러한 사정을 종합하면, 제2차 공고로 인하여 제1차 공고의 무효 확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 소멸하였다고 할 수 없으므로, 피고의 셋째 주장도 이유 없다.

3. 제1차 공고의 적법 여부

먼저 살피건대, 항만법 제9조 제6항 , 제1항 본문, 제10조 제1항 본문, 특별법 제144조 제1항 제7호 에 의하면, 피고가 항만공사를 시행하는 경우 먼저 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 고시하여야 하고, 그 후 항만공사에 착수하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 항만공사 실시계획을 수립하여 공고하여야 함에도 불구하고, 피고가 항만공사 시행고시를 하지 아니한 채 2011. 9. 28. 항만법 제10조 제1항 에 따른 항만공사 실시계획공고인 제1차 공고를 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 제1차 공고는 항만법 제9조 제6항 에 위배되는 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 무효라고 보아야 하고, 이처럼 제1차 공고가 무효인 이상 그 후 이루어진 이 사건 고시로 인하여 위와 같은 하자가 치유되는 것은 아니다. 따라서 제1차 공고에 관한 원고의 주위적 주장은 이유 있다.

4. 이 사건 고시 및 제2차 공고의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건 고시 및 제2차 공고에는 아래와 같은 하자가 존재하는데, 그 하자가 중대하고도 명백하여 이 사건 고시 및 그에 따른 제2차 공고는 무효이고, 설령 그렇지 않더라도 취소되어야 한다.

(1) 이 사건 고시 및 제2차 공고는 피고가 이 사건 항만시설 공사에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 항만법 제9조 제6항 , 제10조 제1항 본문에 위배된다.

(2) 피고는 항만법 제85조 제3항 , 제1항 제3호 , 제5호 , 특별법 제144조 제1항 제7호 등에 따라 항만공사의 시행자로서 공유수면의 점용·사용허가 및 매립면허, 도시·군관리계획의 변경 등에 관한 권한을 가진 관계 행정기관의 장과 미리 협의를 하여야 함에도, 이러한 협의절차를 거치지 아니하였다.

(3) 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(이하 ‘공유수면관리법’이라고 한다) 제12조 제1호 , 제30조 제1항 제1호 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제28조 등에 의하면, 공유수면 점용·사용허가 및 매립면허를 얻기 위하여는 관련 권리자의 동의가 있어야 하고, 도시·군관리계획을 입안할 때에는 주민과 해당 지방의회의 의견을 들어야 하는데도, 피고는 원고들로부터 동의를 얻거나 주민과 제주특별자치도의회의 의견을 들은 바 없으며, 그에 따라 항만법 제85조 제1항 제3호 , 제5호 의 인·허가 의제 규정이 적용되지 아니한다.

(4) 환경영향평가 당시 항로준설지점을 일부 누락하여 그 부분의 부유사 발생 실험을 실시하지 아니하였고(갑 제4, 5호증 참조), 전체계획평면도(갑 제8호증)와 토지이용계획도(갑 제9호증)에 원고들의 양식장을 ‘양식장’이 아니라 ‘농산물합동보관창고’라고 표시하였으며, 하천현황(갑 제10호증)에 지방 2급 하천인 금성천과 어음천 등 총 2개 하천만을 표기한 채 공사현장에서 1km도 떨어지지 아니한 곳에 위치한 고내천에 대하여는 아무런 언급을 하지 아니하였고, 사업지구 주변 어업권 현황(갑 제6호증)에 원고들이 영위하는 육상해수양식어업을 누락하여 이 부분에 대한 현황조사도 이루어지지 아니하였다.

(5) 제주특별자치도의회에서 이 사건 항만시설 공사와 관련하여 모니터링을 월 2회 이상 주기적으로 실시하고, 피해가 발생하지 않도록 종합적인 대책 등을 마련하여 사업을 시행하도록 하라는 의견을 제시하였음에도, 피고는 이 사건 고시 및 제2차 공고에 이를 반영하지 아니하였다.

(6) 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제62조 에 의하면 사업시행자는 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자 및 관계인에 대하여 보상액의 전액을 지급하도록 규정하고 있음에도, 피고는 위 규정을 위반하여 원고 2, 3과 사이에 토지보상법 제16조 에 의하여 보상에 관한 협의를 하지 아니하였고, 원고 1의 위임을 받은 육상수조식양식어업인 피해대책위원회와도 공사 착공일인 2012. 3. 5. 이후 2012. 5. 24.에야 비로소 보상 약정을 체결하였다.

(7) 피고는 원고들 운영의 양식장에서의 양식넙치 폐사와 관련한 조사결과를 조작하였고, 원고 1을 포함한 어업인들을 기망하여 보상 약정을 체결하였다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

갑 제4 내지 10, 12 내지 23호증, 을 제2, 3호증(각 가지번호 붙은 서증 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 이 사건 고시 및 제2차 공고에는 원고들이 주장하는 무효 또는 취소 사유에 해당하는 하자가 존재하지 아니하므로, 이 사건 고시 및 제2차 공고는 적법하다.

(1) 첫째 주장에 대하여

비록 항만법 제9조 제6항 , 제10조 제1항 본문은 항만공사의 시행자로 하여금 항만공사 이전에 시행고시와 실시계획공고를 하도록 규정하고 있고, 피고가 이 사건 고시일 및 제2차 공고일 이전인 2012. 3. 5. 이 사건 항만시설 공사에 착수한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 적법한 시행고시와 실시계획공고 이전에 이루어진 항만시설 공사가 위 항만법 규정에 위배됨은 별론으로 하고, 그렇다고 하여 이 사건 항만시설 공사 착수 이후에 이루어진 이 사건 고시와 제2차 공고가 위법하다고 할 수는 없다. 따라서 원고들의 첫째 주장은 이유 없다.

(2) 둘째 주장에 대하여

위 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고는 2011. 9. 23. 제주특별자치도 내 도시·군관리계획 변경에 관한 권한을 지닌 제주특별자치도 도시계획과장과 제주시장(도시과)에게 ‘애월항 항만공사 시행에 따른 도시관리계획 결정의제 협의’라는 제목으로 협의를 요청하는 공문을 보낸 후 2011. 9. 29. 및 2011. 10. 7. 제주특별자치도 도시계획과장과 제주시장으로부터 협의 의견을 송부받음으로써 이 사건 고시 및 제2차 공고에 앞서 도시·군관리계획의 변경과 관련한 담당 부서 또는 행정기관의 장과 협의를 거친 사실, 항만건설사업계획의 수립에 관한 사항과 항만시설의 지정·고시에 관한 사항을 담당하는 제주특별자치도 해양수산국 항만개발과장은 항만 내 공유수면의 매립·관리에 관한 사항도 맡고 있어서(제주특별자치도 행정기구 설치 조례 시행규칙 제17조 제6항 제17호, 제29호, 제38호 참조) 별도로 다른 부서 또는 행정기관의 장과 공유수면의 매립에 관한 협의 절차를 거칠 필요가 없었던 사실을 각 인정할 수 있고, 공유수면관리법 제3조 제1항 제4호 는 항만법 제2조 제5호 에 의한 항만시설에 해당하는 공유수면에 관하여는 공유수면의 점용·사용에 관한 공유수면관리법 규정을 적용하지 아니하도록 규정하고 있으며, 항만법 제2조 제5호 가목 (1) 에 의하면 항만시설에는 항로·정박지·선유장·선회장 등 수역시설 등이 포함되어서 피고가 이 사건 항만시설에 관하여는 따로 공유수면 점용·사용허가와 관련한 공유수면관리법상 절차를 거칠 필요가 없다. 이와 같이 피고가 이 사건 고시 및 제2차 공고에 앞서 항만법 제85조 제3항 , 제1항 제3호 , 제5호 , 특별법 제144조 제1항 제7호 등에 따라 관계 부서 또는 행정기관의 장과의 협의를 미리 거쳤다고 볼 수 있으므로, 원고들의 둘째 주장도 이유 없다.

(3) 셋째 주장에 대하여

항만법 제85조 제1항 제3호 , 제5호 , 특별법 제144조 제1항 제7호 는 항만법 제9조 제6항 에 따라 항만공사의 시행 사실을 고시한 경우 제3항 에 따라 협의한 사항에 대하여 국토계획법 제30조 에 따른 도시·군관리계획의 변경, 공유수면관리법 제8조 , 제28조 에 따른 공유수면의 점용·사용허가 및 매립면허를 받은 것으로 간주하도록 규정하는바, 위 (2)항에서 본 바와 같이 피고가 공유수면의 매립과 국토계획법에 따른 도시·군관리계획의 변경 등을 위하여 관계 부서 또는 행정기관의 장과 협의를 거친 후 이 사건 고시를 한 이상, 원고들이 지적하는 도시·군관리계획의 변경, 공유수면의 점용·사용허가 및 매립면허는 적법하게 이루어진 것으로 보아야 한다. 한편, 항만법 제85조 제1항 과 같은 인·허가 의제 제도를 둔 취지가 인·허가 의제사항과 관련하여 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가 의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어려우나( 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조), 그렇다고 하여 관계 부서 또는 행정기관의 장과 사이에 협의를 마친 피고가 별도로 국토계획법 및 공유수면관리법에서 규정하는 관련 권리자의 동의나 주민과 지방의회의 의견 수렴 등의 절차를 이행하여야 한다고 해석할 수는 없다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008두686 판결 참조). 따라서 원고들의 셋째 주장도 이유 없다.

(4) 넷째 주장에 대하여

환경영향평가법령에서 정한 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 그러한 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분을 하였다면 그 처분은 위법하다고 할 것이나, 그러한 절차를 거쳤다면 비록 그 환경영향평가의 내용이 다소 부실하다 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 것이 아닌 이상, 그 부실은 당해 승인 등 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소로 됨에 그칠 뿐이고, 그로 인하여 당연히 당해 처분이 위법하게 되는 것이 아니다( 위 대법원 2006두330 전원합의체 판결 참조). 위 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고가 이 사건 항만시설 공사와 관련한 환경영향평가를 실시하여 2011. 9. 7. 환경영향평가서(본안)를 제출받고, 2011. 9. 30. 심의위원의 현장실사를 시행한 후 2011. 11.경 다시 환경영향평가서(검토보완)를 제출받은 사실, 피고는 2012. 2.경 제주특별자치도의회에 환경영향평가서 협의내용 동의안을 제출하여 위 도의회로부터 원안 가결의 심의를 얻은 사실, 환경영향평가 당시 항로준설지점 등의 부유사 발생실험, 사업지구 주변의 어업권 및 하천에 관한 현황 조사 등 이 사건 항만시설 개발사업이 대상지역의 대기환경(대기질), 수환경(수질 및 해양환경) 토지환경(지형·지질), 자연생태환경(해양동·식물상), 생활환경(친환경적 자원순환), 사회·경제환경(소음·진동 및 경관)에 미치는 영향에 관하여 조사가 이루어졌고, 그에 따라 위 각 항목에 대한 공사 시행 및 시설 운영 시의 환경영향 저감대책과 사후환경영향조사계획이 제시된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위와 같은 환경영향평가의 경과와 내용 등을 종합하면, 원고들의 주장과 같이 그 환경영향평가의 내용에 다소 부실한 점이 인정된다고 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도라고 보기 어려워서 이 사건 고시 및 제2차 공고를 무효로 하거나 취소할 만한 하자에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고들의 넷째 주장도 이유 없다.

(5) 다섯째 주장에 대하여

원고들이 지적하는 제주특별자치도의회의 의견은 환경영향평가서(검토보완) 협의내용에 관한 동의안에 대하여 제시한 부대의견에 불과한 것으로서, 피고로서는 위 부대의견을 반영하여 이 사건 항만시설 공사를 시행하면 될 뿐이고, 이를 이 사건 고시 및 제2차 공고에 반영하여야 할 의무까지 부담한다고는 볼 수 없다. 따라서 원고들의 다섯째 주장도 이유 없다.

(6) 여섯째 주장에 대하여

토지보상법 제62조 는 사업시행자로 하여금 해당 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자 및 관계인에게 보상액 전액을 지급하도록 규정하고 있으나, 항만법 제77조 제2항 에 의하면 항만공사 실시계획의 공고는 토지보상법 제20조 제1항 에 따른 사업인정 및 같은 법 제22조 에 따른 사업인정의 고시로 의제되는 것으로, 이로써 보상의 대상이 확정되는 것이므로, 설령 원고들의 주장처럼 원고들이 사전보상 대상자에 해당한다고 하더라도 피고가 원고들에게 보상액 전액을 지급하지 아니한 채 이 사건 항만시설 공사에 착수한 것이 위법함은 별론으로 하고, 이 사건 고시와 제2차 공고가 보상액의 지급 이전에 이루어졌다는 이유로 토지보상법 제62조 에 위배된다고 할 수는 없다. 따라서 원고들의 여섯째 주장도 이유 없다.

(7) 일곱째 주장에 대하여

원고들이 주장하는 사정이 인정된다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 고시 및 제2차 공고를 무효로 하거나 취소할 만한 하자에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 일곱째 주장도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 각 청구 중 제1차 공고에 대한 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 이 사건 고시 및 제2차 공고에 대한 각 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계 법령 생략]