가. 약한의미의 양도담보에 있어서 채무자가 그 목적물을 처분한 경우와 횡령죄의 성부

나. 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우와 불이익변경금지의 원칙

가. 약한의미의 양도담보에 있어서는 목적물의 소유권은 채무자에게 유보되어 있고 채권자에게는 그 채무불이행시의 목적물에 대한 담보권 및 환가권만이 귀속되는 것이어서 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되는 것이므로 양도담보의 목적물을 제3자에게 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다.

나. 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우에도 원심이 제1심의 양형보다 가벼운 형을 선고하였다고 하여 위법은 아니다.

형법 제355조 제1항 , 형사소송법 제364조 제1항 , 제364조 제2항

피고인

검사

서울형사지방법원 1980.6.26. 선고 80노2645 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

제 1 점, 횡령죄의 주체는 타인소유의 물건을 보관하고 있는자라 할 것인 바, 채무자가 채무이행을 담보하기 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우라도, 위 양도담보계약의 내용이 차용금의 담보를 위하여 매매의 형식을 빌렸을 뿐이고 그 실질은 차용금의 담보와 담보권실행시의 정산절차를 그 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 소유권은 채무자에게 유보되어 있고 채권자에게는 그 채무불이행시의 목적물에 대한 담보권 및 환가권만이 귀속된다고 보아야 할 것이므로 이 때 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다 할 것이다.

원심이 이러한 취지아래에서 본건 양도담보의 목적물인 미싱 17대의 소유권이 채무자인 피고인에게 남아있음을 전제로 하여 피고인이 동 미싱 17대를 타에 매각처분하였다한들 이것을 가지고 횡령죄로 문의할 수 없다고 본 판단조처는 정당하 고 거기에 소론과 같은 양도담보나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

제 2 점, 항소심의 심판범위가 원칙으로 항소이유서에 포함된 사유에 한하고 예외적으로 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이고( 형사소송법 제364조 제1 , 2항 ) 이는 물론 항소제기가 있는 경우를 전제로 하는 것임은 소론과 같다 하더라도 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 본건에 있어서 항소심인 원심이 검사의 항소이유를 심리한 후 원심의 양형보다 가벼운 형을 정하였다한들 이로써 원심이 항소심의 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없을 것이다.

왜냐하면 검사만이 항소한 경우,항소심이 제1심의 형보다 피고인에 대하여 유리한 형량을 정할 수 없다는 법리도 없을 뿐더러 또 검사의 양형부당에 관한 본건 항소이유가 가사 소론과 같이 제 1 심형량이 너무 가볍다는 점에만 국한된 것이라 하더라도 판결의 결과에 영향을 미치는 사유는 항소이유에 포함되지 아니한 것이라도 심판의 대상이 되는 것임은 위에서 본 바와 같기 때문이다 .

논지는 모두 받아들일 것이 못된다.

그러므로 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한환진 해외출장으로 서명불능임. 김기홍