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서울행정법원 2021.6.11. 선고 2020구합55046 판결
도로점용허가취소신청거부처분취소
사건

2020구합55046 도로점용허가 취소신청 거부처분취소

원고

*

피고

*

변론종결

2021. 4. 16.

판결선고

2021. 6. 11.

주문

1. 피고가 2019. 12. 11. 원고에게 한 도로점용허가취소신청 반려처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이유

1. 처분의 경위 등

가. 도로점용허가의 경위

1)원고는 2016. 8. 31. ◆◆◆◆ 주식회사(이하 '◆◆◆◆'이라 한다)로부터 서울 ○구 ○○○*가 *** 대지 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 매수하였다.

2)◆◆◆◆은 1997. 6. 25.경 서울특별시도인 서울 ○구 ○○○*가 ***외 6필지 도로 1,726.8㎡(이하 '이 사건 도로'라 한다)에 대하여 도로관리청인 피고로부터 도로점 용허가를 받고, 그 지하에 이 사건 건물과 인근 ○○본관 빌딩을 연결하는 지하연결통로를 개설하였다.

3) 위 지하연결통로는 지하1층, 지하2층(각 면적 1,726.8m²)으로, 건물 간 연결통로 부분 외에 지하상가, 주차장 등으로 이루어져 있다(이하 통칭하여 '이 사건 지하통로'라 하고, 그중 지하 1층 연결통로 부분은 '순수연결통로'라 한다).

4) ◆◆◆◆은 1998. 6. 16.경 이 사건 지하통로를 서울특별시에 기부채납하고 무상사용하여 오다가, 2011. 6. 16.부터 서울특별시로부터 공유재산 및 물품 관리법(이하 '공유재산법'이라 한다)에 따른 공유재산 유상사용허가를 받아 이를 사용하였다.

5) 한편, ◆◆◆◆은 지상의 이 사건 도로에 대하여 점용목적을 "지하상가"로 하여 위 2)항과 같이 최초 도로점용허가를 받은 이래 그 허가기간을 연장 받아오다가, 2005. 3.경부터는 ◆◆◆◆이 이 사건 도로 중 1,198.8㎡에 대하여, ○○본관 빌딩의 소유자 ○○○○ 주식회사가 나머지 528㎡에 대하여 각 도로점용허가를 받아 그 허가기간을 연장 받아왔다.

6) 원고는 ◆◆◆◆으로부터 이 사건 건물과 부지를 매수하면서 이 사건 지하통로 중 각 층별 1,198.8㎡에 관한 권리·의무관계도 함께 승계하였다. 원고는 위와 같은 권리·의무 승계사실을 신고하여 2016. 10. 10. 서울특별시장으로부터 공유재산 유상사용허가(허가기간: 2017. 6. 15.까지)를 받는 한편, 2016. 10.경 피고로부터 이 사건 도로 중 1,198.8㎡에 대한 도로점용허가(허가기간: 2016. 8. 31.부터 2017. 12. 31.까지, '이 사건 도로점용허가'라 한다)를 받았다.

나. 이 사건 지하통로의 반환 및 원고에 대한 관리위탁

1) 이 사건 지하통로에 대한 유상사용허가 기간이 2017. 6. 15.로 끝날 무렵, 서울특별시와 위 지하통로 중 1,198.8㎡의 수허가자였던 원고, 나머지 부분의 수허가자였던 ◆◆◆◆은 '원고와 ◆◆◆◆은 이 사건 지하통로를 2017. 6. 16. 현 상태로 서울특별시에 반환하되, 이 사건 건물 및 ○○본관 빌딩 내부에서 이 사건 지하통로로 자유로운 출입을 보장하는 등 향후 서울특별시가 이 사건 지하통로를 행정재산으로 활용할 수 있도록 적극 협조한다'는 내용의 '지하연결통로 시설 반환에 따른 협약'을 체결하였다.

2) 한편, 서울특별시장은 2017. 6.경 공유재산법 제27조에 따라 원고에게 이 사건 지하통로 전체(각 층별 1,726.8㎡, 기존에 ◆◆◆◆이 유상사용허가를 받았던 부분 포함)의 관리를 위탁하면서, 원고와 관리위탁기간을 2017. 6. 16.부터 2018. 12. 31.까지로 정하여 '서울특별시 행정재산 관리위탁 협약'을 체결하였다(위 기간은 이후 2019. 3. 31.까지 한 차례 연장되었다, 이하 '이 사건 관리위탁 협약'이라 한다).

다. 도로점용료 관련 분쟁 및 도로점용허가의 연장

1) 피고는, 원고가 위 나.1)과 같이 유상사용허가 기간의 만료로 이 사건 지하통로 중 원고가 사용하던 1,198.8㎡을 서울특별시에 반환한 이후에도, 계속하여 원고에게 이 사건 도로 중 1,198.8㎡에 관하여 도로점용료를 부과하였다.

2) 원고는 '이 사건 도로 중 1,198.8㎡는 이 사건 지하통로의 소유자인 서울특별시가 점용하고 있고 원고는 이 사건 지하통로의 관리를 위탁받은 수탁자에 불과하므로, 서울특별시가 아닌 원고에게 점용료를 부과하는 것은 위법하다'고 주장하며 피고의 2017. 9. 14.자 도로점용료 부과처분의 취소를 구하는 행정소송(이하 '이 사건 선행 소송'이라 한다)을 제기하였다.

3) 한편, 피고는 위 소송 계속 중인 2017. 12.경 이 사건 도로점용허가 기간의 만료일(2017. 12. 31.)이 다가오자 원고에게 위 허가기간의 연장신청을 요청하였다. 이에 원고는 2017. 12. 20.경 피고에게 공문을 보내 "원고는 서울특별시와 이 사건 관리위탁협약을 체결하여 단순 위탁관리만을 하고 있지만, 피고는 원고를 도로점용자라고 보고 도로점용료를 부과하여 원고는 피고를 상대로 더 이상 도로점용자가 아님을 이유로 이 사건 선행 소송을 제기한 상황이다. 따라서 도로점용료 부과 타당성은 위 소송에서 다투기로 하고, 우선 피고의 요청에 따라 도로점용허가 연장신청을 하겠으니, 추후 위 소송 결과에 따라 원고가 이미 납부한 도로점용료 반환 등을 요청하겠다"는 내용의 의견을 제출하였다.

4) 원고는 위 의견 제출 뒤 2018. 1. 5. 피고에게 이 사건 도로점용허가의 기간연장을 신청하여 피고는 그 허가기간을 2018. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지로 연장하였다(이하 '연장 도로점용허가'라 한다).

5) 이 사건 선행 소송을 심리한 1심 법원은 2019. 1. 11. "원고가 이 사건 도로점용허가를 받은 이상 실제 도로 점용 여부와 관계없이 그 허가기간의 점용료 부과처분은 적법하다. 도로점용허가를 받은 자는 도로법 제63조 제1항 제4호에 따라 스스로 그 허가의 취소를 신청할 수 있는데, 원고는 2017. 6. 15. 서울특별시에 이 사건 연결통로를 반환하고도 피고에게 이 사건 도로점용허가의 취소를 신청하지 않고 오히려 그 허가기간을 연장 받기까지 했으므로 이 사건 도로점용허가에 따른 점용료 부과가 위법하다고 볼 수 없다"는 취지로 원고의 청구를 기각하였다(서울행정법원 2017구합*****), 이에 원고가 항소하였으나 2019. 11. 13. 기각되었고(서울고등법원 2019누*****), 상고도 2020. 3. 12. 기각되어(대법원 2019두*****) 그 무렵 위 판결은 확정되었다.

6) 한편, 원고는 이 사건 선행 소송 외에도 피고를 상대로 2017년도 4분기 및 2018년도 도로점용료 부과처분을 다투는 소송을 제기하였으나, 이 사건 선행 소송과 같은 이유로 2019. 1. 11. 패소 판결을 선고받았다(서울행정법원 2018구합*****), 이에 원고가 항소하였으나 제소기간 도과로 일부 소가 각하되는 외에 2019. 11. 27. 항소가 기각되고(서울고등법원 2019누*****), 상고도 기각됨으로써(대법원 2019두*****) 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

7) 이후에도 원고는 피고를 상대로 2019년도 도로점용료 부과처분을 다투는 소송 등을 제기하여 관련 소송들이 법원에 계속 중이다.

라. 도로점용허가 면적의 축소

1) 서울특별시장은 2019. 3. 19. 이 사건 지하통로 중 순수연결통로 348.1㎡를 제외한 나머지 부분에 대하여 행정재산 용도폐지 결정을 하고, 2019. 4.경 원고와 위 용도폐지 부분(일반재산)에 대하여 대부계약(기간: 2019. 4. 1.부터 2024. 3. 31.까지)을 체결하였다.

2) 서울특별시장은 2019. 4. 26. 피고에게 위 용도폐지 부분은 더 이상 도로점용료 부과대상이 아니라는 취지의 통지와 함께 위 용도폐지일 이후 해당 부분에 관한 점용료 부과 취소를 요청하였다. 피고는 위 요청을 받아들여 2019. 6.경 연장 도로점용허가의 면적을 기존 1,198.8㎡에서 용도 폐지되지 않은 순수연결통로의 점용 면적 348.1㎡로 변경하였다.

마. 도로점용허가 취소신청에 대한 반려(이 사건 처분)

1) 원고는 이 사건 선행 소송 항소심에서 패소한 직후인 2019. 11. 22. 피고에게 '2017. 6. 15.경 소유자인 서울특별시에 이 사건 도로 중 1,198.8㎡를 반환하였음'을 취소사유로 들어 도로법 제63조 제1항 제4호에 근거하여 연장 도로점용허가의 취소를 신청하였다.

2) 피고는 2019. 12. 11. 원고에게 이 사건 도로점용허가 대상 도로의 면적이 라.

2)항과 같이 348.1m²로 변경되었음을 통지하는 한편, "도로법 제63조, 제73조, 도로점 용허가증 허가조건에 따라 도로원상회복 후 원상회복 준공확인신청서를 함께 제출하지 않았다"는 이유로 원고의 위 취소신청을 반려(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

바. 도로점용허가의 재연장

1) 피고는 연장 도로점용허가의 기간 만료일(2020. 12. 31.)을 앞둔 2020. 12.초경 원고에게 2020. 12. 24.까지 허가기간 연장신청을 요청하면서, 연장허가 없이 도로를 계속 사용할 경우 무단점용이 되어 변상금 부과대상이 된다는 취지의 통지를 하였다.

2) 이에 원고는 2021. 1. 11.경 피고에게 이 사건 도로점용허가(변경 후 점용면적 348.1㎡)의 허가기간 연장을 신청하여 피고는 그 허가기간을 2021. 1. 1.부터 2023. 12. 31.까지로 연장하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13, 19 내지 21호증, 을 제1 내지 7, 12 내지 14호증의 각 기재, 이 법원의 서울특별시장에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 소의 적법 여부에 관하여

가. 원고가 피고에게 취소를 신청한 연장 도로점용허가는 2020. 12. 31. 기간 만료로 이미 그 효력이 소멸하였고, 이후 허가기간을 2021. 1. 1.부터 2023. 12. 31.까지로 한 재연장 도로점용허가 처분이 새로이 이루어졌다. 당사자가 특별히 다투고 있지는 않으나, 위와 같은 사정이 있더라도 원고의 연장 도로점용허가 취소신청을 거부한 이 사건 처분에 대하여 여전히 그 취소를 구할 소의 이익이 있는지를 살펴본다.

나. 우선 이 사건 처분이 취소될 경우, 피고의 재처분 내용에 따라 원고는 이미 납부한 점용료 일부를 반환받을 길이 열리게 된다.

행정소송법 제30조에 의하면, 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속하고(제1항), 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(제2항). 이는 행정청으로 하여금 판결의 취지에 따라 행동하도록 구속하고 거부처분의 경우에는 재처분을 하도록 한 것이다. 나아가, 행정소송법 제30조가 취소판결의 기속력을 규정한 취지와 법치행정 원리에 따라, 취소판결이 확정되면 행정청은 취소된 처분에 의해 초래된 위법상태를 제거하여 원상회복할 의무를 지고, 이때 원상회복은 위법한 처분이 없었을 것을 전제로 행하여야 한다.

그런데 도로법 제63조 제1항 제4호는 도로점용허가를 받은 자가 스스로 그 도로점 용허가의 취소를 신청하는 경우에 그 도로점용허가를 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 이처럼 도로점용허가를 받은 자 스스로가 하는 허가 취소 신청을 인정하는 취지는, 도로점용허가를 받은 이후 사정변경 등이 생겨서 더 이상 도로점용허가가 필요하지 않게 된 경우나 스스로의 판단 하에 더 이상 도로점용이라는 수익적 처분의 혜택을 원치 않게 된 경우 등에 조기에 도로점용 수허가 관계로부터 벗어날 수 있도록 하여 도로점용기간이 만료될 때까지 원치 않는 도로점용료를 계속하여 부담하게 되는 불합리를 조정하려는 데에 있다. 이러한 취지에서 도로법 제63조 제1항 제4호는 도로관리청으로 하여금 도로점용허가를 '철회'해 주도록 요청할 수 있는 권리를 보장하고 있다.

이러한 규정 취지에 따라 이 사건 처분이 판결로 취소되면 2019. 11. 22.자 신청은 여전히 살아 있게 되고, 취소판결 기속력의 내용 여하에 따라 피고는 원고의 도로법 제63조 제1항 제4호에 근거한 신청을 인용하는 재처분을 하게 될 수 있다. 이처럼 취소판결에 따라 피고가 원고의 도로점용허가 취소(실질은 철회) 신청을 인용하는 재처분을 하게 될 경우에 도로점용허가 취소 인용처분의 효력발생 기준시점은, 재처분 시가 아니라 원고의 위 신청일인 2019. 11. 22. 무렵 내지는 늦어도 이 사건 거부처분이 있었던 2019. 12. 11.이 되는 것이 타당하다[이와 궤를 같이 하여, 도로법 제63조 제2항의 위임규정인 도로법 시행규칙 제33조 제2항이 정한 도로점용허가 취소신청서 서식 ( 별지 제48호)은 취소신청의 처리기간을 '신청일로부터 5일'로 한정하여 적시하고 있다]. 즉, 도로점용허가 취소신청의 실질은 더 이상 도로점용관계를 지속하고 싶지 않다는 의사의 표명이므로 도로관리청이 그 신청을 인용할 경우에는 그 취소신청일 내지는 늦어도 그와 최대한 가까운 날(예컨대 신청일로부터 5일 내)을 기준으로 하여 더 이상 도로점용관계가 지속되지 않고 종료되었음을 확인하는 취지의 인용결정을 해야 한다.

설령 그 인용결정이 늦어지게 되더라도 그 처분의 내용은 앞서 본 기준시점을 기점으로 하여 도로점용관계의 종료를 형성하는 의미의 처분이 될 따름이다. 만일 이렇게 보지 않고 그 인용 처분시를 기준으로 도로점용관계가 종료된다고 보게 되면, 앞서 본 도로법 및 도로법 시행규칙 규정의 문언과 취지에도 어긋나게 될 뿐 아니라, 행정청이 도로점용허가 기간이 도과하도록 처분을 하지 않거나 못하게 된 경우에는 언제나 도로 점용허가 취소 신청은 받아들여질 수 없게 된다. 결국 행정청의 자의나 태만에 따라 신청의 인용 여부가 갈릴 수 있게 될 뿐만 아니라, 행정청이 도로점용관계 종료를 원하는 시점을 마음대로 선택할 수 있게 되므로, 법치행정의 원리에 비추어 이는 지극히 부당하다.

이러한 도로점용허가 취소판단의 기준시점에 관한 법리는 거부처분 취소판결에 따른 재처분의 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 취소판결에 따라 피고가 도로점용허가 취소의 인용처분을 하게 될 때에는 원고의 취소신청일 무렵을 기준으로 도로점용허가를 취소하는 것을 그 내용으로 하게 된다. 따라서 비록 재처분 시점에서 이미 취소신청의 대상이 되는 도로점용허가의 효력이 기간만료로 소멸한 상태라 하더라도, 피고는 원고의 신청 당시를 기준으로 그때부터 남아있던 잔여 허가기간에 대하여 도로점용허가를 취소하여야 하므로, 소의 이익이 있음이 분명하다.

특히 도로법 제66조 제2항 제1호에 의하면, 피고는 같은 법 제63조에 따라 도로점용허가를 취소한 경우 이미 징수한 점용료 중 도로점용허가 취소 등의 사유로 도로를 점용하지 아니하게 된 기간분의 점용료를 반환할 의무를 지므로, 원고로서는 피고가 처음부터 위 재처분과 같은 내용의 적법한 처분을 하였을 경우 늦어도 그 처분일 이후의 잔여 허가기간에 대하여는 점용료를 반환받을 수 있었다. 이러한 점에 비추어 보더라도, 원고의 신청을 인용하는 내용의 재처분을 하는 경우에는 도로점용허가를 신청 당시로 소급하여 취소하는 것이 취소판결의 기속력을 규정한 행정소송법 제30조 제1항, 제2항의 입법취지와 법치행정 원리에 부합한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두52019 판결 취지 참조).

따라서 어느 모로 보더라도, 원고로서는 이 사건 처분이 취소되어 피고가 원고의 신청을 인용하는 내용의 재처분을 하게 될 경우 일부 점용료를 반환받을 수 있게 되므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(다만, 도로법 제63조 제1항 제4호 의 도로점용허가 취소신청은 그 신청 시점을 기준으로 장래를 향하여 허가의 취소를 구하는 것이므로, 그 취소신청 이전 부분의 도로점용허가의 취소를 구하려면 그 허가의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야지 위 규정에 근거한 신청의 방식으로 허가의 소급적 취소를 구할 수는 없다. 따라서 피고가 원고의 신청을 인용하는 내용의 재처분을 하더라도 신청일 이전의 도로점용허가를 취소할 의무는 없으므로, 피고가 별도의 직권취소를 하지 않는 이상 위 재처분에 따라 원고가 신청일 이전의 점용료까지 반환받게 되는 것은 아님을 지적해 둔다).

다. 뿐만 아니라, 행정처분 자체의 효력기간 경과, 특정기일의 경과 등으로 인하여 그 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조).

그런데 ① 앞서 본 바와 같이 원고는 2017년경부터 이 사건 도로를 점용하고 있지 않음을 적극적으로 다투며 피고를 상대로 이 사건 선행 소송 등 다수의 소송을 제기하여 그 도로점용료 부과처분 취소를 구한 점, ② 비록 원고가 스스로 연장신청을 하여 도로점용허가의 존속을 유지하기는 하였으나, 이는 피고가 원고의 점용사실을 확신하며 위 허가를 유지하지 않을 경우 변상금을 부과하겠다는 입장을 고수함에 따른 부득이한 조치였던 것으로 보이는 점, ③ 실제 원고는 연장 도로점용허가 신청 당시(최초 연장)에도 원고에게 도로점용허가 유지의 필요성이 없음을 명시적으로 피력하였고, ④ 결국 위 허가 취소를 신청하면서 "피고의 도로점용허가 연장신청 통지 및 계속되는 도로점용료 부과로 원고는 변상금 부과 등 불이익 예방 차원에서 도로점용허가 연장신청 및 도로점용료를 납부하고 있으나 이에 불복하여 행정소송이 진행 중이다"는 취지를 밝힌 점, ⑤ 연장 도로점용허가 처분의 효력이 소멸하였다는 이유로 그 취소신청을 거부한 이 사건 처분을 다툴 법률상 이익이 없다고 보게 되면, 원고로서는 재연장된 도로점용허가(기간 2021. 1. 1.부터 2023. 12. 31.까지)에 대하여 다시 취소신청을 하여 피고가 이를 거부하면 그 거부처분을 별개의 소로 다툴 수밖에 없게 되는 등 무익한 처분과 소송이 반복될 가능성이 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 긍정하여 그 위법성 내지 하자의 존재를 판결로 명확히 해명하고 확인할 필요가 분명히 인정된다.

3. 원고 주장의 요지

이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 도로법상 원상회복은 도로점용허가 취소의 후속절차에 불과하므로 원고가 원상회복을 하지 않았다는 사정은 도로점용허가 취소신청에 대한 적법한 거부사유가 될 수 없다. 더구나 원고는 순수연결통로를 포함한 이 사건 연결통로의 소유자가 아니어서 이를 폐쇄·철거하는 등의 방법으로 이 사건 도로를 원상회복하는 것은 불가능하다.

2) 이 사건 연결통로는 서울특별시의 소유인인 점, 그중 순수연결통로는 당초 ○○그룹 계열사 간 이동 목적으로 설치되었기 때문에 ○○그룹과 무관한 원고가 이 사건 건물을 매수한 이후에는 건물 간 이동이라는 특별사용의 필요성이 상실된 점, 순수연결통로는 일반 공중의 지하상가 출입에 이용되고 있는 점, 원고에게는 더 이상 위 통로에 관한 사용수익권이 없는 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 도로를 특별사용(점용)하고 있지 않고 그 필요도 없으므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

4. 처분의 적법 여부에 관하여

가. 이 사건 처분의 거부사유는, 원고가 도로법 제63조, 제73조, 도로점용허가 허가조건에 따라 원상회복의무를 이행하지 않았다는 것이다.

그러나 도로법 제73조는 도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자는 제63조에 따라 도로점용허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 한다고 규정하여(제1항 본문), 위 원상회복의무는 도로점용허가가 취소된 후에야 발생함이 그 문언상 명백하다. 또한 도로법 제63조 제2항의 위임에 따라 도로점용허가의 취소 절차, 방법 등을 정한 도로법 시행규칙 제33조 역시 도로점용허가를 취소하는 경우 제73조에 따라 취소 통지와 함께 원상회복 조치를 통보할 수 있다고 규정하여, 취소의 후속절차로서 원상회복조치의 이행을 전제하고 있을 뿐, 원상회복을 취소의 요건으로 두고 있지 않다. 이 사건 도로점용허가의 허가증(갑 제8호증)에 기재된 허가조건도 위 법령의 규정과 같은 취지로, 허가취소에 따른 원상회복의무를 정하고 있을 뿐이다. 따라서 원상회복의무 불이행은 원고의 연장 도로점용허가 취소신청에 대한 적법한 거부사유가 될 수 없다.

나. 나아가 이 사건 처분의 거부사유를 '향후 원상회복의무 이행 가능성이 없다'는 취지로 선해하여 가정적으로 판단해 보더라도, 피고 주장과 같이 원고에게 '이 사건 연결통로를 폐쇄하여' 그 개설 전의 상태로 이 사건 도로를 원상회복할 의무가 있다고 보기는 어렵다(답변서 내용 등에 비추어 피고는 원고에게 단순히 이 사건 연결통로 또는 순수연결통로에 대한 사용수익 중단 내지 퇴거를 요구하는 것을 넘어, 이 사건 연결통로 자체의 폐쇄를 요구하고 있음이 명백해 보인다).

즉, 도로법 제73조 제1항은 본문에서 도로점용허가 취소 시 그 수허가자에게 도로원 상회복의무를 부과하면서, 단서에서 원상회복할 수 없거나 원상회복하는 것이 부적당한 경우에는 그 예외를 인정하고 있다. 이 사건 도로의 원상회복으로서 이 사건 연결통로를 폐쇄, 철거하려면 위 통로에 대한 적법한 처분권한이 있어야 하는데 이 사건 연결통로의 소유자는 원고가 아닌 서울특별시이므로 원고가 임의로 이를 폐쇄, 철거할 수는 없다.

나아가 이하에서 보듯이, ◆◆◆◆ 소유였던 두 개의 건물을 잇는 이 사건 지하통로가 설치된 당초의 상황과 비교하여 현재에는 많은 변화가 발생하였다. 즉, 서울특별시의 처분에 따라 도로점용허가 대상 구역이 대폭 줄어들었을 뿐 아니라, 지하 아케이드와의 연결성이나 이 사건 연결통로를 지나는 유동인구의 구성이나 흐름이 과거와는 달리 대폭 변경되었고, 두 건물의 소유자도 바뀌게 되었으며, 일반 대중이 이 사건 도로지상 보도 양측에서 이 사건 연결통로를 통해 지하로 길을 건너거나 지하상가 내지 아케이드로 접근하는 데에 지장이 있는 상황도 아닌 것으로 보인다. 이에 따라 외관상으로나 실질에 있어서나 도시계획시설로서 도로 시설에 해당하는 '지하도' 내지 '지하통로'(도로법 제2조 제1호, 도로법 시행령 제2조 제2호, 제4호 참조)의 실질을 온전히 갖추게 된 것으로 볼 수 있다. 상황이 이러하다면 이 사건 통로를 원상회복하는 방법은 피고 주장처럼 이 사건 통로를 폐쇄하는 방식으로 행하여져야 한다고 볼 수는 없고, 오히려 규범적 관점에서, 원고가 해당 통로를 특별사용으로서 점용하고 있다는 점에 관한 외부적 표시나 시정장치 등 특별사용의 징표를 제거하면 족하다고 봄이 타당하다(게다가 이하 보듯이 원고가 더 이상 이 사건 지하통로를 특별사용하는 것으로 볼 수 있는지 여부도 상당히 의문스럽다).

결국 가정적으로 판단하여 보더라도, 원고의 주장은 이유 있다.

다. 피고는, '2017. 6. 15. 이 사건 연결통로를 반환하여 이 사건 도로를 더 이상 점용(특별사용)하지 않는다'는 원고의 연장 도로점용허가 취소신청 사유가 인정되지 않아 이 사건 처분이 적법하다는 취지로도 주장한다. 그러나 이는 '원상회복의무 불이행'이라는 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 달라 그 처분사유의 추가가 허용되지 않으므로, 이 사건 처분의 위법성 판단에 영향을 주지 않는다.

나아가, 도로점용허가 취소 신청인이 위와 같은 사유를 도로점용허가 취소 신청의 사유 중 하나로 거시하였다고 하더라도, 피고가 이러한 신청인의 주장이 인정되지 않는다는 이유를 들어 그 신청을 거부할 수는 없다고 봄이 타당하다. 만일 피고가 그러한 신청을 인용한 이후에 신청인이 원상회복의무를 불이행하면서 여전히 점용을 하고 있는 경우에는, 신청인은 이미 도로점용 관계에서 벗어난 것임에도 그 위험으로 도로를 계속 점용하고 있는 것이 되므로 피고 내지 도로관리청은 그 신청인에게 변상금을 부과하면 족하다. 따라서 피고 주장과 같은 이유를 들어 도로법 제63조 제1항 제4호의 신청을 거부할 것은 아니다.

다만, 이 사건 처분의 취소판결이 확정되더라도 피고가 만연히 위 주장과 같은 사유를 들어 재차 원고의 신청을 거부할 가능성을 완전히 배제할 수는 없고, 이는 이 사건 도로를 둘러싼 원피고 쌍방의 오랜 분쟁의 핵심이 되는 쟁점이기도 하므로, 이 사건 변론에 현출된 자료에만 기초해 제한적으로 판단해 보면, ① 이 사건 관리위탁 협약이 종료된 이후 원고에게는 서울특별시 행정재산인 순수연결통로에 대하여 적법한 사용.

수익권이 없는 점, ② 설령 순수연결통로의 주된 용도와 기능이 일반시민의 교통편익을 위한 것이 아니라 하더라도, 원고 소유의 이 사건 건물에의 출입로인지, 혹은 이 사건 연결통로 중 나머지 지하상가(00 의료재단 종합검진센터, ○○ 전자 사무실, ○○ 카드 기사대기실, 기타 식당 등)에 출입하는 사람들의 통행로인지, ○○본관 건물에의 출입로인지 등에 따라 그 특별사용의 주체가 달라질 수 있는데, 피고가 제출한 증거만으로는 순수연결통로가 그중 주로 이 사건 건물에의 통행로로 사용되고 있다고 인정하기 부족한 점, ③ 순수연결통로가 주로 이 사건 건물이 아닌 지하상가의 출입로로 사용된다면, 지하상가 및 순수연결통로의 소유자(서울특별시)가 아닌 원고가 그 대부받은 지하상가 외에 순수연결통로 지상의 도로를 특별사용한다고 볼 만한 근거가 부족한 점 등을 종합하면, 원고가 여전히 순수연결통로를 특별사용하고 있다는 피고의 주장은 이를 뒷받침할 근거와 증명이 부족하다(반면, 원고가 서울특별시로부터 순수연결통로의 사용·수익권을 부여받은 2019. 3. 31.까지는 그 소유주체와 관계없이 원고가 위 부분을 특별사용하였다고 볼 수 있다).

5. 결론

결국 어느 모로 보더라도 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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