가. 관습상의 위토소유자

나. 위토소유자 아닌 위토제공자의 제3자에 대한 소유권이전등기 말소 청구권의 존부

가. 우리나라의 관습상 위토의 소유권은 제사상속인(호주상속인)에 속하든지 혹은 종중의 공동소유에 속한다고 보아야 할 것이므로 매수인이 이 사건 토지를 매수하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경유하였다 하더라도 이 사건 토지를 그의 조상의 분묘를 수호하기 위한 위토로 제공한 이상 달리 특별한 사정이 없는 한 매수인이나 그의 호주상속인의 소유가 아니라 위 위토는 그 조상의 제사상속인(위 매수인은 제사상속인이 아님)의 소유이거나 그 조상의 자손들로 이루어지는 종중의 공동소유가 되었다 할 것이다.

나. 그러나 이와 같이 이 사건 토지가 위 매수인의 소유는 아니라 하더라도 아직 그의 명의로 그 소유권이전등기가 그대로 되어 있는 동안에 제3자의 명의로 원인이 무효인 소유권이전등기가 경유되었을 때에는 위 매수인이 자기명의의 소유권등기를 회복하기 위하여 원인이 무효인 제3자의 명의의 그 소유권이전등기의 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 옳을 것이다.

농지개혁법 제5조 , 제6조

1960.9.1. 선고 4292민상966 판결(판례카아드 6355호, 판결요지집 농지개혁법 제6조(19)1647면)

원고

피고

제1심 서울민사지방법원(65가3719 판결)

(1) 원판결 중 서울특별시 성동구 구의동 (지번 생략) 전 873평이 원고 소유의 위토임을 확인한 부분을 취소한다.

(2) 원고의 이 부분에 관한 청구를 기각한다.

(3) 피고의 나머지 항소를 기각한다.

(4) 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인은 피고는 원고에게 서울특별시 성동구 구의동 (지번 생략) 전 873평에 관하여 서울민사지방법원 성동등기소 1960.2.1. 접수 제2091호로써 1956.8.9.자 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

위 토지가 원고 소유의 위토임을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.

피고 소송대리인은 원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.

(1) 서울특별시 성동구 구의동 (지번 생략) 전 873평의 이 사건 토지가 원래 원고의 망부인 소외 1의 명의로 그 소유권이전등기가 되어 있던 중 농지개혁법이 시행되자, 피고가 1950.4.2 이 사건 토지를 농지로서 분배받아 1956.8.9 그 상환을 완료하고 청구취지에 기재된 바와 같이 자기의 명의로 그 소유권이전등기를 경유한 사실은 당사자간에 서로 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증, 갑 제12 내지 제17 각 호증, 을 제5, 제6, 제7 각 호증의 각 1,2 공성부분의 진정성립에 대하여 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제10호증, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 각 기재내용과 위 증인 소외 2, 원심증인 소외 3, 원심증인 소외 4, 원심증인 소외 5(제1,2회)의 각 증언 및 원심의 검증의 결과와 변론의 전취지(특히 이 사건 토지가 1946까지는 위토이었다는 것을 피고가 인정하고 있는 점)등을 종합하여 보면 소외 1은 1929.10.6. 사망하였는데 그 생전에 그의 증조부모, 조부, 종조부 및 그밖의 친족들의 분묘 6위가 있는 서울특별시 성동구 구의동 347 임야 1,492평을 매수하는 한편 위 분묘를 수호하기 위한 위토로서 같은 동 340 전 775평(뒤에 340의1 전 145평, 340의2 전 297평, 340의3 전 322평, 340의4 전 11평으로 분활되었음), 같은 동 339 전 46평, 같은 동 301 전 2,112평, 같은 동 341 답 68평, 같은 동 376 전 836평과 이 사건 토지 등을 매수하여 이 사건 토지는 자기의 명의로 그 소유권이전등기를 경유하고 그 나머지 임야와 농지는 그 증조부의 장손인 소외 6(자기의 6촌)과 그의 조부의 장손인 소외 7(자기의 5촌)등의 명의로 그 소유권이전등기를 경유하여 명의 신탁을 하였던 바, 위 부동산 중 임야 1,492평과 같은 동 340의2 전 297평, 같은 동 301 전 2,112평, 같은 동 341 답 68평, 같은 동 376 전 836평 등은 농지개혁법이 시행되기 전인 1940 및 1946년에 소외 8, 9, 피고 및 국가에 매도되었으나, 같은 동 340의1 전 145평, 같은 동 340의3 전 322평, 같은 동 340의4 전 11평, 같은 동 339 전 46평과 이 사건 토지 873평 등 합계 1,397평의 농지는 농지개혁법이 시행된 전후를 통하여 매도하지 아니한 채 위의 분묘 6위를 수호하기 위한 위토로서 위 분묘의 수호인인 피고에게 소작료를 징수하지 아니하고 경작하게 한 사실, 피고는 위와 같이 이 사건 토지를 비롯한 위 1,397평의 농지를 소작료를 지급하지 아니하고 위토로서 경작하다가 농지개혁법이 시행되자 위 농지 중 이 사건 토지와 같은 동 340의3 전 322평 및 같은 동 340의4 전 11평을 농지로서 분배받아 그 상환을 완료하고 1960.2.1 그 소유권이전등기를 경유한 사실 등을 인정할 수 있으며, 위 인정에 배치되는 을 제10호증, 을 제11호증의 1,2, 을 제12호증, 을 제15 내지 제18 각 호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 10, 원심증인 소외 11의 각 증언 중의 일부는 위에서 채택한 각 증거들에 대비하여 얼른 믿기 어려웁고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거는 없다.

위에서 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 토지를 비롯한 위 1,397평의 농지는 농지개혁법 시행 당시 위의 분묘 6위를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토로서 분묘 매 1위당 600평을 초과하지 않음이 계산상 명백하여 따라서 이 사건 토지는 농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토로서 위 법 제5조 소정의 정부 당연 매수대상에서 제외된 것임이 명백하므로, 피고가 정부로부터 정부에 매수되지도 않은 이 사건 토지를 농지분배 받았다 하더라도 그 농지분배처분은 당연 무효라 하겠고, 따라서 이 농지분배처분이 유효임을 전제로 한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 그 원인이 무효인 등기라고 할 수밖에 없다.

(2) 피고는 가사 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 토지가 사실상의 위토라 하더라도 농지개혁법 시행규칙 제12조 소정의 위토인허절차를 밟지 않았으니 농지개혁법이 시행됨과 함께 정부에 당연 매수된 것이며, 또 그렇지 않다고 하더라도 원고는 피고가 이 사건 토지를 농지분배 받는데 대하여 이의를 하거나 재사신청을 한바 없으므로 피고가 이 사건 토지를 농지분배 받은 처분은 유효하게 확정된 것이라고 주장한다.

그러나 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토인 이상 농지개혁법 시행규칙 제12조 소정의 위토인허절차를 밟지 않았다고 하여 그 토지가 정부 당연 매수의 대상으로 되어 그 소유자가 그에 대한 소유권을 상실한다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 토지의 농지분배 처분에 대하여 이의나 재사신청을 하지 않았다고 하여 당연무효인 그 농지분배 처분이 유효한 것으로 확정될리도 없으므로 피고의 위 주장은 모두 그 이유가 없는 것임이 분명하다.

(3) 또한 피고는 가사 피고가 이 사건 토지를 농지분배 받은 처분이 무효라고 하더라도 원래 이 사건 토지를 비롯하여 위 (1)에서 설시한 농지 4,710평은 원고 조상의 분묘를 수호하기 위한 위토이었으나 원고의 종중에서 1946.11.경 피고와 간에 위 농지에 대한 위토 경작계약을 해지하고 위 농지를 매도하려 하였으나 그중 3,646평만이 매도되고 토질과 위치가 나쁜 이 사건 토지등 1,064평은 원매자가 없어 피고에게 소작을 주어 피고는 그때부터 소작인으로서 소작료를 지급하고 이 사건 토지를 점유 경작하였으니, 결국 피고는 농지개혁법이 시행된 때부터 또는 그가 이 사건 토지를 농지분배 받은 때부터 소유의 의사로써 평온·공연하게 선의이며 과실없이 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다고 하겠으므로 그때부터 10년간 그 점유를 계속함으로써 이 사건 토지의 소유권을 시효에 의하여 취득하였으니 피고 명의의 위 소유권이전등기는 실체적인 권리관계에 부합되는 등기라고 주장한다.

그러나 피고가 농지개혁법이 시행된 전후를 통하여 위토경작계약을 해지함이 없이 위의 분묘 6위를 수호하기 위하여 소작료를 지급하지 아니하고 위토로서 이 사건 토지를 점유 경작하였음은 앞서 인정한 바로서 그 점유의 성질상 피고가 소유의 의사로써 이 사건 토지를 점유하였다고 볼 수 없으며, 피고가 그 당시나 그후에 그 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다는 주장이나 입증은 없으므로 결국 피고가 이 사건 토지를 소유의 의사로써 점유하였다고 할 수 없을뿐더러, 또한 이 사건 토지가 농지개혁법 소정의 위토로서 피고가 이를 농지분배 받은 처분이 무효인 이상 특별한 다른 사정이 없는 한 피고가 선의이며 과실없이 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다고 주장하는 농지개혁법 시행 당시 또는 위 농지분배 당시 즉 점유의 시초에 이 사건 토지의 소유권이 자기에게 속한다고 믿은 것 즉 선의라는 것에 대하여 과실이 없었다고는 볼 수 없으며 달리 피고가 그점에 대하여 과실이 없었음을 인정할만한 증거는 없으므로, 이상 어느모로 보나 피고의 위 주장은 그 이유가 없어 받아들일 수 없다.

(4) 또한 피고는 가사 이 사건 토지가 농지개혁법 소정의 위토라고 하더라도 원래 위토는 종중의 합유 또는 총유이거나 제사상속인의 소유이므로 원고 종중의 대표자도 아니고 종손도 아닌 원고로서는 이 사건 토지에 대하여 소유권을 주장할 수 없을 것이라고 주장한다.

원래 우리나라의 관습상 위토의 소유권은 제사상속인(호주상속인)에 속하든지 혹은 종중의 공동 소유에 속한다고 보아야 할 것이므로 소외 1 자신이 이 사건 토지를 매수하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경유하였다 하더라도 이 사건 토지를 그의 조상의 분묘를 수호하기 위한 위토로 제공한 이상 달리 특별한 사정이 없는 한 위 소외인이나 그의 호주상속인인 원고의 소유가 아니라(위 (1)에서 인정한 사실관계나 위 갑 제4호증의 1 내지 3의 기재내용에 의하면 위 소외인은 그 조상의 제사상속인이 아님이 분명하다) 이 위토는 그 조상의 제사상속인(호주상속인)의 소유이거나 그 조상의 자손들로 이루어지는 종중의 공동 소유가 되었다고 할 것이다.

그러나 이와 같이 이 사건 토지가 위 소외인의 소유는 아니라 하더라도 아직 그의 명의로 그 소유권이전등기가 그대로 되어 있는 동안에 제3자의 명의로 원인이 무효인 소유권이전등기가 경유되었을 때는 위 소외인이 자기 명의의 소유권등기를 회복하기 위하여 원인이 무효인 제3자 명의의 그 소유권이전등기의 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 옳을 것인바, 위 갑 제2호증의 기재내용에 의하면 원고가 위 소외인의 호주상속인으로서 그의 유산을 상속하였음을 알 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 무효인 원인에 의하여 경유된 자기 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 하겠다.

(5) 그렇다면 원고의 본소 청구중 피고에게 피고 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 그 이유가 있어 이를 인용할 것이나, 이 사건 토지는 원고의 소유가 아니므로 이것이 자기 소유의 위토임의 확인을 구하는 부분은 그 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 본소 청구를 전부 인용하였으니 원판결 중 이 사건 토지가 원고 소유의 위토임을 확인한 부분은 부당하고 따라서 피고의 항소는 일부 그 이유가 있으므로 민사소송법 제386조 에 의하여 원판결중 이 부분은 취소하고, 원판결중 그밖의 부분에 대한 피고의 항소는 그 이유가 없으므로 같은 법 제384조 에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조 , 제89조 , 제92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.