대구지방법원 2007.5.31.선고 2007노599 판결

피고인은 경북 B 외 5필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 복숭아, 감 등의 과수를 심어 동사를 지어오던 중 그 토지가 경매처분되어 C이 그 경매절차에서 이를 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 사실이나, 이 사건 토지가 매수인인 C에게 현실적으로 인도되기 이전에 피고인이 공소사실의 기재와 같이 과일을 수취한 이상 이는 정당한 권원에 의하여 과실을 수취한 것으로서 절도죄가 성립되지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 공소사실의 기재와 같은 방법으로 과일을 절취하였다고 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

나. 양형부당 주장

설령 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 경매로 인하여 모든 농토를 잃게 된 피고인의 사정 등에 비추어 볼 때, 원심의 양형(벌금 30만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 경북 B 외 5필지 과수원의 소유자였으나, 위 과수원에 대하여 2005. 8. 5. 임의경매개시결정이 내려져 그 경매절차에서 2006. 5. 29. 피해자 C이 위 과수원을 낙찰받아 같은 해 6. 20.자로 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌던바, 2006. 6. 23. 06:00경 위 과수원에서 복숭아 5박스 시가 30만 원 상당을 따 가 이를 절취한 것을 비롯하여 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 193만 원 상당의 과일을 절취하였다.

나. 원심의 판단

원심은 피고인의 원심 법정진술과 C의 수사기관에서의 각 진술, 부동산등기부등본 및 등기필증을 증거로 삼아 위 공소사실을 인정한 후, 피고인의 이러한 행위가 절도죄에 해당한다고 판단하여 피고인을 벌금 30만 원에 처하는 판결을 선고하였다.

3. 이 법원의 판단

가. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 토지를 포함한 토지와 건물을 소유하다가 D조합에 이를 담보로 하여 대출을 받은 사실, 피고인이 위 대출금을 제때 변제하지 아니하자 위 조합이 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매를 신청하여 2005. 8. 4. 대구지방법원 E로 경매개시결정을 받았고, 그 경매절차에서 C이 2006. 5. 15. 매각허가 결정을 받은 사실, C은 그 대금지급기한 내인 2006. 5. 29. 매각대금을 완납한 후 2006. 6. 20. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그럼에도 불구하고 피고인이 이 사건 토지를 C에게 임의로 인도하지 아니하자, C은 2006. 9. 6. 피고인을 상대로 대구지방법원에 이 사건 토지 등의 인도를 구하는 인도명령을 신청한 사실, 이에 위 법원은 2006. 9. 21, 위 신청을 받아들여 피고인이 C에게 이 사건 토지 등을 인도할 것을 명하는 결정을 한 사실, 피고인이 이에 불복하여 항고하였으나 2006. 11. 20. 항고기각되었고 이는 2006. 12. 1. 확정된 사실, 그 후 피고인이 C에게 이 사건 토지를 인도한 사실, 한편 피고인은 2006. 6. 23.부터 2006. 10. 8.까지 사이에 공소사실의 기재와 같이 이 사건 토지 위에 식재된 과수로부터 복숭아 등 193만 원 상당의 과일을 수취한 사실을 인정할 수 있다.

나. 경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하고 (민사집행법 제135조), 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설 정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미치므로(민법 제359조 본문), 매수인 C은 이 사건 토지에 대한 매각대금을 완납한 2006. 5. 29. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였을 뿐만 아니라 그 저당권의 효력이 미치는 그 지상의 과수에 달린 복숭아 등 과일에 대한 소유권도 아울러 취득하였다고 볼 것이다. 따라서 피고인이 위와 같이 수취한 과일은 타인, 즉 C의 소유임이 명백하다.다. 그런데 무릇 절도죄는 강학상 탈취죄의 하나로서 강도죄, 사기죄 및 공갈죄와 마찬가지로 피해자의 점유를 배제하여 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 이전하는 행위를 내용으로 하는 것으로서, 절도죄의 객체가 되는 재물은 타인이 '점유하는' 재물이어야 한다. 따라서 피고인이 위와 같이 수취한 위 과일을 과연 타인, 즉 C이 점유한 것으로 볼 것인지 여부가 이 사건의 쟁점이다.

라. 살피건대 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 토지 및 과수에 대한 경매개시결정이 이루어진 후에도 계속하여 과수에 농약을 치는 등 위 과수를 관리하였던 사실, 매수인인 C이 이 사건 토지에 대한 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 후 피고인에 대하여 그 소유권을 주장하면서 위와 같은 과수관리작업의 중지를 요청하였으나, 피고인은 그 요청을 거부한 채 여전히 과수관리를 계속하면서 이 사건 토지 및 과수의 인도를 거부한 사실, 피고인은 2006. 12.경 이 사건 토지를 C에게 현실적으로 인도할 때까지 아무런 정당한 권원 없이 이를 사실상 점유하면서 공소사실의 기재와 같이 여러차례에 걸쳐 그 과수로부터 복숭아 등의 과일을 수취한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 설령 경매절차에서 매수인인 C이 이 사건 토지에 대한 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지 및 그곳에 식재된 과수에서 수취된 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 대한 소유권을 취득하였다고 하더라도, 그것만으로 점유를 이전받은 것이라고는 볼 수 없을 것이고, 반면에 피고인이 이 사건 과일을 수취할 당시에는 비록 정당한 점유권원을 가지지 않았다고 할지라도 이를 현실적으로 점유하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 수취한 이 사건 과일을 타인이 '점유하는' 재물이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수가 없다. 결국 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라

피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 절도죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 양형부당 주장에 대하여는 더 나아가 살필 것도 없이 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.이 사건 공소사실은 위 제2의 가항의 '이 사건 공소사실의 요지' 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.