1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고가 부담한다....

‘C’이라는 상호로 유흥주점을 운영하던 원고는 2001. 5. 7.경 피고와 사이에, 피고가 위 주점에 취업하는 조건으로 1,000만 원을 대여하며, 위 1,000만 원은 피고가 퇴직할 때 반환하기로 약정한 사실, 피고는 2001. 7.경 위 주점에서의 근무를 그만 둔 사실은 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 대여금 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 위 대여금을 모두 변제하였을 뿐만 아니라 원고의 대여금 채권이 구 윤락행위등방지법 제20조에 의하여 무효이며, 상행위로 인한 채권에 해당하여 상법 제64조에서 정한 5년의 상사소멸시효가 완성되었다고 항변한다.

당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효 기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결 등 참조). 한편, 상법 제47조 제1항은 “상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다.

그러므로 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명치 아니한 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다.

금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라...