2021구합52150 퇴교처분취소 청구의 소

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2021. 6. 24.

2021. 7. 22.

1. 피고가 2020. 12. 30. 원고에게 한 항공장교 양성반 퇴교 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2017. *. *. 학사사관으로 임관한 해병대 장교로, 2020. *. 해병대 항공장교로 선발되어 2020. *. **.자로 육군항공학교 항공장교 양성반(20-*)에 입교하였다.

나. 피고는 2020. 12. 30. ‘2020. 12. 9. 계기비행과목 평가 시 담당교관의 평가관련 개인자료 상호교환 지시를 이행하지 않은 부정행위’를 사유로 퇴교심의 위원회 의결을 거쳐 원고에게 퇴교 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 원고는 원 소속부대인 해병대사령부로 복귀하였다.

다. 원고는 2021. 1. 19. 소청심사를 청구하였으나, 60일이 지난 현재까지 재결은 이루어지지 않았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5호증, 을 제1, 11, 13호증의 각 기재, 변론 전

체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

피고는 ‘이 사건 퇴교 처분이 취소되어도 원고가 퇴교된 당해 양성반에 다시 입교할 수 있는 것이 아니고, 퇴교처분을 받더라도 다른 양성반 과정 입교에 제한이 없다’는 등의 이유로 원고에게 이 사건 소를 제기할 법률상 이익이 없다고 항변한다. 그러나 갑 제7호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 속한 해병대는 임관기수, 임관년도를 기준으로 항공장교 선발대상을 제한하고, 원고는 이미 2021년도 해병대 항공장교 선발계획에서 정한 대상 기수를 도과한 사실이 인정된다. 이 사건 퇴교 처분이 취소된다면 항공장교 양성반에 입교하여 교육받던 원고의 지위가 회복될 수 있으므로(행정소송법 제30조), 원고에게는 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다(행정소송법 제12조).

3. 이 사건 처분의 적법 여부

원고는, 피고가 이 사건 처분에 관한 사전 통지를 하지 않았고(행정절차법 제21조), 처분의 이유를 제시하지도(같은 법 제23조), 처분서를 교부하지도 않았다(같은 법 제24조)며 절차적 위법을 주장한다. 이에 대해 피고는 이 사건 처분은 공무원 인사 관계 법령에 따른 처분에 해당하여 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제3호에 의하여 행정절차법이 적용되지 않는다고 주장한다.

가. 먼저 이 사건 처분에 행정절차법이 적용되는지 본다.

행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이란 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 관한 사항만을 말하는 것으로 보아야 한다(행정절차법 제3조 제2항 제9호 문언, 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 참조). 해병대 소속으로 항공장교 역할을 수행하기 위하여 필수적으로 이수하여야 할 항공장교 양성반 퇴교처분에도 이러한 법리가 적용된다고 보이는데, 피고는 이 사건 처분이 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다는 사정을 설명하지 않고 있고, 이 사건 처분의 근거규정이 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있지도 아니하다. 이 사건 처분에는 행정절차법이 적용된다.

나. 원고가 주장하는 절차적 위법에 관하여 차례로 본다.

1) 행정청이 처분절차에서 관계 법령의 절차 규정을 위반하여 절차적 정당성이 상실된 경우에는 해당 처분은 위법하고 원칙적으로 취소하여야 한다. 다만 처분상대방이나 관계인의 의견진술권이나 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는, 절차 규정 위반으로 인하여 처분절차의 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 해당 처분을 취소할 것은 아니다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조). 앞서 든 증거, 갑 제3호증의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2020. 12. 23. ‘2020. 11. 12.에 있었던 IFR 관제과목 퀴즈평가 및 2020. 12. 9.에 있었던 계기비행과목 평가에서의 부정행위’에 관하여 진술서를 작성하였고, 2020. 12. 30. 퇴교심사 위원회에 출석하여 의견을 진술한 사실, 위 ‘2020. 12. 9.자 부정행위’를 이유로 원고에 대한 퇴교가 의결되고 이 사건 처분이 이루어진 사실이 인정된다. 비록 피고가 행정절차법 제21조에서 정한 사전통지를 하지는 아니하였으나 원고의 의견진술권이나 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래되었다고 보기 어렵다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2019두55392 판결 등 참조).

2) 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다. 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있는데, 이 경우에도 당사자가 요청하면 지체없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다(행정절차법 제24조 제1항). 앞서 든 증거, 갑 제6, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2020. 12. 30. 퇴교 되었으나, 피고는 그 처분서를 교부하지 않고 있다가 이 사건 소 제기 이후 2021. 2. 2. 전자우편으로 송달한 사실(이에 관하여 원고가 동의하였다는 사정도 보이지 않는다), 원고는 2021. 1. 15. 정보공개청구를 통하여 같은 달 20. 퇴교심의위원회의 심의결과를 통지받은 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 퇴교 처분은 원고가 항공장교 활동을 위해 필수적으로 이수하여야 할 교육관계를 종료하는 것이어서 경미한 사안이라 볼 수 없고, 피고는 원고의 정보공개청구를 받고서 퇴교심의위원회의 심의결과를 통지하고, 이 사건 소 제기 이후 처분서를 송달하였으므로, 원고의 요청에 응하여 지체 없이 처분에 관한 문서를 주었다고 할 수 없다. 행정절차법 제24조 제1항은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대․명백하다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).

3) 원고는 처분서를 수령하지 못한 채 소를 제기하였는데, 소장에 이 사건 처분의 처분사유인 2020. 12. 9.자 계기비행과목 평가 시 부정행위 외 2020. 11. 12.자 퀴즈평가 시 행위까지도 함께 적시하였다(소청심사청구서 기재도 마찬가지이다). 원고가 이 사건 소 제기에 이르기까지 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있었다고 보기 어렵다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두64975 판결 등 참조). 이 사건 처분은 처분의 이유제시를 규정한 행정절차법 제23조를 준수하지 아니하였다(긴급히 처분을 할 필요가 있었다고 하여도 원고의 요청에 따라 그 근거와 이유를 제시하였다고 보기 어렵다).

다. 이 사건 처분은 행정절차법 제23조, 제24조를 준수하지 아니한 절차적 하자가 있고, 원고가 소청심사부터 변호인의 조력을 받고 있다는 사정만으로 이러한 하자가 치유된다고 볼 수 없다(하자 있는 행정행위의 치유는 원칙적으로 허용될 수 없다는 취지의 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결 등 참조). 이러한 절차적 위법을 이유로 이 사건 처분을 취소하는 이상, 원고가 주장하는 나머지 위법사유에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.