분묘를 훼손한 자에 대한 위자료청구의 가부(적극)

분묘를 훼손하는 행위에 대하여는 그 특수한 성격에 비추어 다른 물건의 경우와는 달리 피해자에게 위자료청구가 인정되는 바, 이 경우 분묘주위의 통행로개설 및 통행의 방법, 그로 말미암은 현장변경의 양태와 정도, 분묘의 규모 및 현황, 관리상태 그밖에 여러 사정을 종합하여 분묘의 훼손여부와 정신적 고통유무를 판단하여야 한다.

민법 제750조 제1항

대법원 1970.3.31. 선고 69다2016 판결(요민Ⅰ 민법 제751조(46) 1219면 카5945 집18①민289)

김상경

민상홍

제1심 광주지방법원 해남지원(87가단91 판결)

원판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 돈 3,639,500원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고.

주문과 같다.

전남 해남군 계곡면 성진리 737 임야 823평방미터는 원래 소외 박순남, 김명희, 김경희, 김숙희의 공유였는데 원고가 1987.1.31. 위 임야에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기를 마친 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 7(진술조서)의 기재와 원심증인 주판수, 민귀홍, 김정태, 이춘호의 각 증언(다만 증인 민귀홍의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외), 원심 및 당원의 각 현장검증결과와 원심의 감정인 나찬주의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 임야에는 1900년경부터 그 중앙부분에 지상에 원고의 4대조 비인 소외 망 민당호의 분묘가 설치되어 지금까지 존속되고 있고, 위 분묘로부터 약5미터 떨어진 곳인 별지도면 표시 (가) 부분의 가운데 부분을 따라 가로로 사람 하나가 통과할 수 있을 정도의 산길이 예전부터 있었는데, 피고는 1979. 경부터 위 임야에 인접한 피고소유의 임야에 초지를 조성하고 목축업을 경영하게 되면서 위 산길을 이용하여 오던중 1982.경 위 임야부근에 거주하는 4세대의 주민들과 공동으로 위 임야 중위 도면표시 (가) 부분에 위 산길을 확장하여 폭 3 내지 4미터의 통행로를, 또 단독으로 위 도면표시 (나) 부분에 폭 약 4미터의 초지진입로를 설치한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 윈심증인 민귀홍, 박종석의 각 증언 일부는 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

원고는 이 사건 청구의 청구원인으로서 다음과 같이 주장한다.

즉, 첫째로 위 임야에 대한 피고의 침해해위가 있었던 당시의 소유자인 위 박순남 외 3인은 위 훼손된 부분을 원상으로 복구하는데 따르는 비용상당의 손해를 입었는 바, 원고는 1987.10.22. 위 소외인들로부터 이에 대한 손해배상청구권을 양수하였으므로 이에 기하여 피고에게 위 복구비인 돈 1,639,500원 상당의 손해배상을 청구하고, 둘째로 피고는 원고가 관리하는 위 묘역내에 아무 권한없이 통행로를 설치하여 차량을 통행시키고 젖소를 끌고 다님으로써 원고에게 정신적 고통을 주었으므로 원고는 피고에게 이에 대한 위자료 돈 2,000,000원을 청구한다는 것이다.

먼저, 원고의 복구비상당의 손해배상청구에 관하여 살피건대, 원심증인 주판수, 민귀홍, 당심증인 이경덕의 각 증언(다만 증인 민귀홍의 증언 중 앞에서 배척한 부분은 제외)과 당원의 현장검증결과를 종합하면, 피고는 위 통행로를 개설한 후 위 통행로 중 위 도면표시 (나) 부분의 초지진입로에 대하여는 1985.9. 경부터 같은 해 10. 경까지 인부를 동원하여 떼를 입히는 방법으로 이를 원상으로 복구하였고, 위 도면표시 (가) 부분의 통행로에 대하여는 1987.8. 중순경 소외 이경덕 등 마을주민과 함께 큰 자갈을 치우고 떼를 입히는 방법으로 이를 원상에 가깝게 복구하였으며 그후 당원의 현장검증일인 1988.9.5. 현재 위 통행로는 종전의 산길부분만을 남기고 모두 풀이 무성하게 자라있어 통행로확장상태를 거의 알아보기 힘들정도로 자연력으로 복구되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 원심증인 김정태의 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없으므로, 원고가 이 사건에서 복구비 상당의 재산상 손해를 청구하는 한 이는 더 나아가 살필 필요없이 이유없다 할 것이다.

다음, 원고의 위자료청구에 관하여 살피건대, 원고는 1987.1.31. 위 임야에 대한 소유권을 취득하기 전까지는 단순히 타인소유의 임야상에 설치된 선조의 분묘를 돌보고 있는 것에 불과하고 피고의 통행로확장이전에도 이미 위 분묘로부터 약 5미터 떨어진 곳에 산길이 나 있었던 점에 관하여는 앞에서 인정한 사실에서 보는 바와 같고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1, 3(각 제적등본), 같은 호증의 2(호적등본)의 각 기재와 앞에 나온 증인 주판수, 민귀홍, 이경덕, 이춘호의 각 증언, 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 분묘에 안치된 선조의 현존하는 여러 후손중의 1인으로서 종손이 아닌 사실, 원고가 위 임야에 대한 소유권을 취득한 이후에는 위 통행로에 대한 원상복구가 거의 이루어져 있었을뿐더러 피고는 그때부터 원고의 제지로 말미암아 종전의 산길을 통행하는 이상의 사용을 하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 아무런 반증이 없는 바,[분묘를 훼손하는 경우에는 그 특수한 성격에 비추어 다른 물건의 경우와는 달리 위자료청구가 인정된다 하여도 위에서 보는 바와 같은 피고의 통행로개설 및 통행의 방법, 그로 말미암은 현상변경의 양태와 정도, 당원의 현장검증결과에 나타난 위 분묘의 규모 및 현황, 관리상태 그밖에 이 사건 변론에 나타난 여러사정을 종합하여 볼 때 위와 같은 피고의 행위만으로는 위 분묘를 훼손하여 원고에게 정신적 고통을 입혔다고 인정할 수는 없다]할 것이니, 원고의 위 위자료청구 역시 이유없다 할 것이다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 부당하여 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.