원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

[항소이유에 대한 판단]

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 양형부당) 피고인이 피해자들로부터 중국 유학 학비 등의 명목으로 89,192,200원을 송금받아 그 중 53,539,732원을 제외한 나머지 금원을 실제로 중국 학교에 납부하였으므로 이 사건 각 범행으로 인한 편취 금액은 위 53,539,732원에 한정되어야 한다.

아울러, 피고인에 대한 원심의 형(징역 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 검사는 당심에 이르러 종전의 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 죄명을 ‘횡령’으로, 적용법조를 ‘형법 제355조 제1항’으로, 공소사실을 별지 예비적 공소사실 기재와 같은 내용으로 각 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 항을 바꾸어 살펴보기로 한다.

3. 사실오인 주장에 대한 판단 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다

거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다

하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것인바(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조), 이와 같은 법리에 따르면, 기망에 의하여 취득한 재물 중 일부가 피해자를 위하여 사용된 경우라도, 기망행위와 당해 재물의 취득 사이에...