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집행유예
부산지법 1984. 1. 27. 선고 83노2641 제1형사부판결 : 상고
[변호사법위반등피고사건][하집1984(1),537]
판시사항

포괄 1죄의 중간에 법령의 개정이 있는 경우 어느 법률을 적용하여야 하는지 여부

판결요지

공무원이 지급하는 사건에 대하여 청탁한다는 명목으로 동일한 피해자들로부터 3회에 걸쳐 반복하여 금품 또는 향응을 받은 경우에는 포괄 1죄로 보아야 하고 포괄 1죄의 중간에 법령의 개정이 있는 경우에는 신·구법의 형의 비교를 할 필요도 없이 신법만 적용하면 된다.

참조판례
피 고 인

피고인

항 소 인

피고인

주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결 선고전의 구금일수 중 110일을 위 형에 산입한다.

다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인으로부터 돈 375,000원을 추징한다.

이유

피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 원심판시 1, 2, 3 사실과 같이 사건과 담당경찰관에게 이 사건 피해자가 고소한 공소외 1을 구속시켜 달라고 청탁하는데 사용할 교제비 등의 명목으로 3회에 걸쳐 도합 돈 450,000원 상당의 금품을 받은 것이 아니고 원심판시 1사실에서 교부받았다고 인정한 돈 50,000원은 이 사건 피해자의 유체동산 가압류신청에 따른 집행비용으로 받은 것이고, 원심판시 2사실에서 인정한 돈 300,000원은 위 피해자의 동산인도소송에 관한 변호사 선임비용으로 받은 것이며, 또 피고인은 피해자 공소외 2의 부탁을 받고 고소한 사건의 처리경위를 알아보기 위하여 피해자와 함께 원심판시 3사실과 같이 향응을 받은 것에 불과한데도 원심판시 1, 2, 3 사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 그렇지 아니하더라도 피고인이 범행후 깊이 잘못을 뉘우치고 있을 뿐만 아니라 피해자들과 합의를 하였고 그 가정형편이 딱한 점 등 제반정상에 참작하면 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다.

피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 원심판시 1, 2, 3 사실이 모두 각기 별개의 독립한 범죄를 구성하는 것으로 보고 판시 1의 사실에 관하여는 현행 변호사법부칙 제3조에 의하여 구 변호사법 (1973.12.20. 법률 제2654호) 제54조 (추징에 관하여도 구 변호사법을 적용하였다)를 적용하고, 판시 2, 3 사실에 관하여는 현행 변호사법 제78조 제1호 를 적용하였는바, 원심판시 1, 2, 3 사실의 내용을 분석하여 보면 피고인은 피고자인 공소외 2, 3 부부로부터 동인들이 고소한 공소외 1을 담당경찰관에게 청탁하여 구속시켜 달라는 부탁을 받고 그 교제비 명목으로 3회에 걸쳐 돈과 향응을 받은 것으로 피고인이 단일한 범죄의사에 기하여 동일한 범위에 대한 반복한 범행이라 할 것이므로 판시 1, 2, 3의 죄는 포괄하여 1죄에 해당한다고 보아야 할 것이고 포괄적 1죄의 경우에 있어서 중간에 법률의 개정이 있으면 그죄 전부에 대하여 신법을 적용하여야 할 것인데도 이와 견해를 달리한 원심판결에는 법률에 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 원심판결은 이 점에 있어서 파기를 면하지 못한다고 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 이 법정에서의 피고인의 진술을 증거로 보태는 것 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 같은법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

법률에 비추건대 피고인의 판시 소위중 판시 1, 2, 3의 각 점은 포괄하여 변호사법 제78조 제1호 에, 판시 4의 각 점은 포괄하여 사법서사법 제40조 제1호 , 제3조 제1항 에 각 해당하므로 각 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형이 더 무거운 판시 1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 경기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 같은법 제57조 에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 110일을 위 형에 산입하며 피고인이 이건 범행후 피해자와 합의를 하였고 이건 범행후 구속되어 오랜 구속기간을 통하여 깊이 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하며, 피고인이 피해자로부터 받은 돈 350,000원 및 향응 25,000원 상당(4명이 100,000원 상당의 향응을 받았으므로 이를 4등분한다)은 몰수할 수가 없으므로 변호사법 제82조 에 의하여 그 가액상당인 돈 375,000원을 피고인으로부터 추징한다.

이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김철기(재판장) 홍광식 고종주

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