1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)의 점에 대하여] 피고인은 이 부분 범행 당시 피해자가 잠을 자고 있는지 확인하던 중 우연히 손이 피해자의 가슴을 스치게 되었을 뿐 피해자에 대한 추행의 고의는 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에서 피고인에 대한 공소사실의 죄명 중 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)’를 ‘상습특수절도 검사는 죄명을 ‘상습절도’로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였으나, 범죄사실 및 변경된 적용법조에 비추어 보면 이는 ‘상습특수절도’의 오기로 보이므로 이를 위와 같이 바로잡는다. ’로, 그 적용법조 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항’을 ‘형법 제332조’로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 아래에서 살펴본다.

나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1 관련 법리 강제추행죄의 ‘추행’이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양,...