2009가합22900 영업금지 등

황A (57년생, 여)

소송대리인 변호사 유주연

1. 김B (51년생, 여)

2. 손B1 (58년생, 여)

피고들 소송대리인 변호사 조봉국

2010. 4. 7.

2010. 4. 21.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구취 지피고들은, 1. 부산에서 2008. 12. 16.부터 10년간 음식점 영업을 하여서는 아니되고, 2. 부산 동구 좌천동 에서 경영하는 (◆)의 영업을 폐지하며, 3. 연대하여 원고에게 금 19,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 인정사실

가. 피고 김B는 부산 동구 좌천동 소재 점포에서 '□'이라는 상호로 소고기, 돼지고기 요리 등을 판매하는 음식점 영업을 하여 왔는데, 원고는 2008. 12. 15. 위 피고로부터 위 음식점의 시설 및 비품 등을 금 1,900만 원에 양수하기로 약정하고(이하 '이 사건 양도양수약정'이라고 한다) 위 대금을 지급한 후 같은 상호로 음식점(이하 '원고 음식점'이라고 한다) 영업을 하고 있다.

나. 원고 음식점에서 200m 가량 떨어진 위 좌천동 ○ 소재 (이하 '피고 음식점'이라고 한다)에서는 2009. 9.경부터 오리고기, 소고기, 돼지고기 요리 등을 판매하여 오고 있는데, 피고 김B의 올케인 피고 손B1 명의로 영업신고와 사업자등록이 되어 있다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1 내지 7, 9호증(별도의 표시가 없는 한 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지]

2. 원고의 주장에 대한 판단

가. 주장내용

(1) 피고 김B는 피고 손B1의 명의를 빌려 원고 음식점과 동종의 피고 음식점을 운영하고 있으므로 피고 김B와 사업자등록명의인인 피고 손B1은 상법 제41조에 따라 위 영업양도일로부터 10년간 동일한 광역시인 부산에서 원고 음식점과 동종의 음식점 영업을 하여서는 아니되고 피고 음식점 영업을 폐지하여야 하며, 위와 같은 경업피지의무 위반으로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료 금 1,900만 원을 지급할 의무가 있다.

(2) 또, 피고 김B는 이 사건 양도양수약정 당시 원고 음식점은 영업이 잘 된다고 하였고, 자신은 양산으로 재혼하여 이사할 것이어서 원고 음식점 인근에서 음식점 영업을 할 의사가 없음을 밝혔으나, 이 사건 양도양수약정 후 피고 손B1의 명의를 빌리거나 피고 손B1과 동업으로 피고 음식점을 운영하고 있는바, 이 사건 양도양수약정은 피고 김B의 위와 같은 기망 또는 원고의 착오에 의하여 체결된 것으로 원고가 이를 취소하였으므로 피고들은 원상회복으로 영업양도양수대금 1,900만 원을 반환할 의무가 있다.

나. 판단

(1) ① 원고의 주장에 의하더라도 피고 손B1은 이 사건 양도양수약정의 양도인이 아닌 이상 원고 주장의 경업피지의무 등이 발생할 여지가 없고, ② 영업양도란 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산이 동일성을 유지한 채 일괄이전되는 것을 의미하는데, 갑 제1호증의 기재만으로는 이 사건 양도양수약정이 영업양도에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고 김B가 원고 음식점과 동종의 피고 음식점을 운영한다는 점에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 기재는 믿기 어렵고, 갑 제3, 5, 7 내지 9호증의 각 기재 및 영상만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 더 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.

(2) 또, 기망 또는 착오로 인한 취소에 의한 대금반환청구 부분에 관하여 보건대, 이 사건 양도양수약정의 양도인이 아닌 피고 손B1에 대한 원고의 이 부분 주장은 그 자체에서 이유가 없고, 원고 주장의 기망 또는 착오의 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 부분 주장 역시 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

따라서, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김동윤

판사장병준

판사김병만