원고 (소송대리인 법무법인 우송 담당변호사 송개동)

피고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 한신 외 2인)

2013. 9. 25.

서울중앙지방법원 2012. 11. 23. 선고 2011가합73521 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 원고에게, 피고 1, 2, 3, 4, 5, 6은 소외 1(대법원판결의 소외인)과 각자 406,701,800원과 이에 대하여 2011. 5. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 피고 한국공인중개사협회는 피고 1과 연대하여 위금원 중 50,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.

1. 기초사실

가. 하남시 망원동 (지번 1 생략) 전 1,488㎡, 같은 동 (지번 2 생략) 답 3,088㎡, 같은 동 (지번 3 생략) 답 1,114㎡, 같은 동 (지번 4 생략) 답 1,821㎡, 같은 동 (지번 5 생략) 답 2,096㎡, 같은 동 (지번 6 생략) 답 4,126㎡, 같은 동 (지번 7 생략) 답 1,342㎡(이하 위 각 토지를 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)는 망 소외 2 소유였다.

나. 소외 1은 1992년경 사망한 소외 2의 아들 소외 3의 배우자였다. 소외 2는 1997. 5. 14. 사망하였는바, 유언으로 소외 1을 상속인에서 제외시켰다. 그런데 소외 2의 아들인 소외 4가 제기한 상속재산분할청구심판에 의하여 이 사건 토지를 경매(형식적 부동산경매)하고 그 대금을 상속인들 사이에 분할하기 위하여 2006. 5. 3. 위 토지에 관하여 법정상속인들 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그 과정에서 상속에서 제외된 소외 1 명의로도 그 법정상속분 7/42 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)만큼 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이 사건 토지에는 수원지방법원 성남지원 하남등기소 2006. 8. 3. 접수 제22031호로 채권자를 소외 5(소외 2의 딸로서 상속인들 중 한 사람이다), 등기원인을 2006. 7. 27. 수원지방법원 성남지원의 경매개시결정(2006타경14211) 으로 하는 임의경매개시결정등기가 경료되어 있었다.

다. 소외 1은 이 사건 지분이 자신 앞으로 등기가 경료된 기화로 이를 매도할 것을 마음먹고, 평소 알고 지내던 피고 1에게 이 사건 지분의 매도를 부탁하였다. 피고 1은 평소 알고 지내던 피고 4에게, 피고 4는 피고 6, 5에게, 피고 6, 5는 피고 3에게, 피고 3은 소외 6에게, 소외 6은 피고 2에게, 피고 2는 원고에게 각 이 사건 지분을 소개하였다.

라. 원고와 소외 1은 2006. 12. 12.경부터 피고 2, 소외 6, 피고 3, 5, 6, 4, 1 등을 거쳐 이 사건 지분 매매를 위한 협의를 하고, 2006. 12. 14. 이 사건 토지를 매매대금 5억 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.

마. 원고는 2006. 12. 14. 계약하면서 계약금으로 1억 원, 2007. 1. 11. 잔금 4억 원을 모두 지급하였다.

바. 원고는 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구권 보존을 위한 가처분 신청을 하여, 2007. 2. 6. 가처분결정을 받았고, 2007. 2. 9. 가처분 등기가 경료되었다.

사. 이 사건 부동산은 2009. 4. 14. 내지 2009. 6. 25. 소외 7에게 경락되었다. 원고는 2009. 8. 13. 소외 1을 서울중앙지방검찰청에 사기죄로 고소하였다. 소외 1은 2011. 1. 27. 무권리자임에도 진정한 권리자인 것처럼 원고를 기망하여 이 사건 부동산을 매도하고 매매대금을 편취하였다는 범죄사실로 유죄판결( 수원지방법원 성남지원 2010고합228호 )을 받았다.

[인정근거] 갑 제1 내지 3, 6 내지 20, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 제1심에서의 피고 1, 3, 2에 대한 각 당사자본인신문 결과, 변론전체의 취지

2. 피고 한국공인중개사협회를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

피고 한국공인중개사협회(이하 피고 협회라 한다)를 제외한 나머지 피고들은 모두 원고와 소외 1의 이 사건 지분 매매계약을 알선한 사람들인바, 피고 1은 공인중개사로서, 나머지 피고들은 민법상 수임인으로서 선량한 관리자의 주의로 중개대상물인 이 사건 지분의 권리관계에 관한 사항을 확인하고 원고에게 설명할 의무를 부담한다. 그럼에도 피고들은 위 주의의무를 게을리하여 이 사건 지분의 권리관계를 확인하지 아니한 과실로 소외 1의 불법행위를 방조하였다.

따라서 피고들은 소외 1과 각자 원고에게, 불법행위로 인한 손해배상으로서 원고가 입은 손해 406,701,800원과 이에 대하여 원고가 소외 1로부터 최종적으로 일부 손해배상금을 지급받은 날의 다음날인 2011. 5. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

(1) 관련법리

민법 제760조 제3항 은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는데, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능한데, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다( 대법원 2012.11.15. 선고 2010다92346 판결 등 참조).

(2) 피고들의 주의의무 위반

(가) 피고 1

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10663호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 , 같은 법 시행령 제21조 제1항 에 의하면, 중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 중개대상물에 관한 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고 토지대장·등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 하고, 확인, 설명하여야 할 사항에는 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계, 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항이 포함된다.

한편, 부동산중개업자는 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 지위, 대리관계의 적법성 등에 관하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 ).

앞에서 본 증거에 의하면 피고 1이 공인중개사로서 소외 1에게서 이 사건 지분 매도를 의뢰받아 원고가 이를 매수하도록 중개하면서 이 사건 토지의 등기부등본조차 열람하지 아니하는 등 이 사건 지분의 소유권, 상태 등에 대하여 확인하지 아니한 사실이 인정되므로, 피고 1에 대해서 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률과 같은 법 시행령에서 정한 확인, 설명의무를 위반한 과실을 인정할 수 있다.

(나) 피고 2, 3, 4, 5, 6

앞에서 본 증거에 의하면, 피고 2는 원고에게서 이 사건 지분 매수업무를 위임받은 사람으로서, 피고 3, 5, 6은 이 사건 매매계약의 당사자에게서 수수료 명목으로 돈을 지급받고 공인중개사로서의 외관을 갖추어 위 매매계약에 개입한 사람으로서 각 민법 제681조 가 정한 선량한 관리자의 주의의무를 부담함에도 불구하고, 위 매매계약이 체결될 때까지 위 지분의 권리관계나 상태에 관하여 일체의 확인을 하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고들에 대해서는 소외 1의 불법행위에 대한 과실에 의한 방조를 인정할 수 있다.

다만 피고 4에 관하여는, 앞서 든 증거만으로는 피고 4가 원고에 대하여 수임인의 지위에서 위와 같은 주의의무를 부담한다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(3) 피고들의 주의의무 위반과 소외 1의 불법행위와의 인과관계

타인의 불법행위에 대하여 과실에 의한 방조를 인정하여 손해배상책임을 묻기 위해서는 방조행위와 타인의 불법행위 사이에 인과관계가 인정되어야 함은 앞에서 본 바와 같다. 앞에서 본 증거들 및 제1심 증인 소외 8의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 피고들의 방조행위와 소외 1의 불법행위 사이에 인과관계를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 위 피고들로서는 소외 1이 무권리자라는 사실을 의심할만한 정황이 있었다고 보기 어렵다. 또한 피고들이 등기부등본을 확인하여 경매가 진행 중이라는 사실을 알려줄 의무는 인정된다고 할 것이나, 더 나아가 소외 1이 진정한 권리자인지 여부까지 탐문, 확인할 의무까지 있다고 단정하기 어렵다. 또한 원고는 2006. 12. 12. 피고 2로부터 이 사건 토지에 관한 매수제의를 받고 불과 이틀 후인 2006. 12. 14. 이 사건 매매계약을 체결하였는바, 피고들이 이 사건 토지에 관한 권리관계를 확인할 시간적 여유가 충분하였다고도 할 수 없다.

② 부동산 매수인은 스스로 등기부등본을 확인하는 것이 일반적인 점, 원고가 이 사건 매매계약 체결 이전에 소외 1로부터 이 사건 토지에 관하여 상속인들 사이에 분쟁이 있다는 들어서 알고 있었다고 수사기관에서 진술한 점, 원고가 잔금을 지급할 때 법무사 직원까지 대동한 점, 원고는 실제 매매대금이 5억 원임에도 이 사건 토지에 관한 소유권을 이전받지 못할 경우를 대비하여 매매대금을 15억 원으로 부풀려 기재한 점, 이 사건 토지의 매매대금은 시세에 비추어 평당 30만 원 내지 40만 원 저렴한 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 매매계약 체결 이전에 이 사건 토지에 관하여 경매개시결정이 내려져 있음을 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였을 가능성이 크다.

③ 가사 원고가 이 사건 매매계약 체결 내지 잔금 지급시 이 사건 토지에 관한 경매개시결정을 알지 못하였다고 하더라도, 원고는 2007. 2. 6. 인용된 가처분을 신청하면서 경매개시 사실을 알게 되었음은 자인하고 있는바, 그럼에도 원고는 2009. 4. 14. 내지 2009. 6. 25. 이 사건 토지가 경락될 때까지 소외 1에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 것을 요구하였을 뿐(소외 1도 원고에 대한 의무를 이행하고자 이 사건 토지에 관한 경매절차에서 공유자우선매수신청을 하는 등 이 사건 매매계약을 이행하려고 노력하였다), 이 사건 매매계약의 효력을 다투거나 매매대금의 반환 요구, 소외 1에 대한 고소 등 어떠한 법적인 조치도 취하지 아니하였다. 피고는 이 사건 토지가 경락되어 소유권 취득이 불가능해지자 비로소 소외 1을 서울중앙지방검찰청에 사기죄로 고소하였다.

④ 원고는 이 사건 매매계약이 체결된 때로부터 1년 6개월 내지 2년여가 경과한 2008 여름 내지 2009년 봄경, 이 사건 토지에 관한 경매개시결정을 알고 있었으면서도 피고 3에게 중개수수료로는 이례적으로 많은 금액인 5,000만 원을 지급하였다.

(4) 소결

따라서 피고 4의 경우에는 주의의무 위반이 있었다고 할 수 없고, 피고 1, 2, 3, 5, 6의 경우에는 과실에 의한 방조행위와 소외 1의 불법행위 사이에 인과관계를 인정할 수 없으므로, 원고의 위 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없다.

3. 피고 협회에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

피고 협회는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입게 한 경우 부담하게 되는 손해배상책임을 보장하는 공제사업자이다. 피고 1은 피고 협회의 공제가입자이므로, 피고 협회는 피고 1과 연대하여 피고 협회의 공제한도인 5,000만 원의 범위 내에서 원고에게 공제금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

공인중개사인 피고 1이 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 협회와 공제한도 5,000만 원의 공제계약을 체결한 공제가입자였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 앞서 본 바와 같이 피고 1에게 불법행위로 인한 손해배상의무가 인정되지 않는 이상 이를 전제로 한 원고의 피고 협회에 대한 청구는 받아들일 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.