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서울고등법원 2016.05.27 2016노18
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)등
주문

원심판결

중 유죄 부분을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

피고인에게 80 시간의...

이유

항소 이유의 요지 피고인 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 7년) 은 너무 무거워서 부당하다.

검사 사실 오인 및 법리 오해 원심은, 검사가 제출한 증거로서 피고인이 마신 술의 양 및 피고인의 체중 등에 근거하여 위 드마크 공식을 적용한 ‘ 수사보고( 위 드마크 공식 적용, 증거 목록 순번 24) ’에 대해서 아무런 증거판단을 하지 아니한 채 ‘ 주 취 운전자 적발보고서( 증거 목록 순번 22)’ 의 일부인 ‘ 호흡 측정의 결과지’ 만으로는 역 추산에 의한 위 드마크 공식의 적용이 불가 하다고 판단하여, 피고인에게 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고 하였다.

그러나 위 수사보고 등 검사 제출의 증거들에 의하면 피고인이 음주 운전을 하였다는 도로 교통법위반( 음주 운전) 의 공소사실에 대하여 충분한 입증이 이루어졌으므로, 이 부분 공소사실을 무죄라고 판시한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형은 지나치게 가벼워서 부당하다.

판단

검사의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관하여 1) 음주 운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈 중 알코올 농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면, 이른바 위 드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산 결과로 운전 당시의 혈 중 알코올 농도를 추정할 수 있다.

다만, 위 드마크 공식에 따른 혈 중 알코올 농도의 추정방식에는 알코올의 흡수 분배로 인한 최고 혈 중 알코올 농도에 관한 부분과 시간 경과에 따른 분해 소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈 중 알코올 농도에 있어서는 섭취한 알코올의 체내 흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 또...

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