가. 허가관청이 액화석유가스판매사업 허가신청에 따라 허가를 할 것인지의 여부를 결정함에 있어서 심사할 사항과 공공의 안전과 이익의 저해 여부

나. 액화석유가스의안전및사업관리법시행령 제3조 제2항 에 의하여 허가관청이 액화석유가스판매사업 허가의 기준으로 “용기보관(저장)실의 건축물용도는 위험물저장 및 처리시설(위험물 취급소)일 것”이라고 정한 고시의 효력 유무

가. 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제2항 , 제4항 및 같은법시행령 제3조 제1항 , 제2항 등 관계법령에 비추어 볼 때, 허가관청이 액화석유가스판매사업 허가신청에 따라 허가를 할 것인지의 여부를 결정함에 있어서, 그 허가신청이 관계법령이나 허가관청이 위 영 제3조 제2항 에 따라 따로 정한 허가의 기준에 적합한 것으로 인정되는지의 여부와는 별도로, 그 허가신청의 내용이 공공의 안전과 이익을 저해할 염려가 있는지의 여부를 심사하여야 하고, 공공의 안전과 이익을 저해하는지의 여부는 액화석유가스의 특성. 그 허가대상지역 일대의 인구조밀도, 액화석유가스판매사업소를 설치할 건물과 인근건물의 용도·구조 및 특성·액화석유가스의 폭발이나 화재로 인한 안전사고가 발생하였을 경우 예상되는 위해의 정도나 범위 등 여러가지 사정들을 위 법자체의 목적에 비추어 합리적으로 고려하여 결정할 것이다.

나. 액화석유가스의안전및사업관리법시행령 제3조 제2항 은 허가관청으로 하여금 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항 각호의 허가기준 외에 필요한 기준을 따로 정할 수 있도록 권한을 부여하고 있으므로, 허가관청이 이에따라 따로 허가기준을 정하였다면, 그 허가기준의 내용이 관계법령의 목적이나 근본취지에 명백히 배치되거나 서로 모순되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 허가기준이 효력이 없는 것이라고 볼 수는 없을 것인바, 액화석유가스가 소방법 제2조 제5호 및 같은법시행령 제12조 제1항 [별표2] 소정의 “위험물”로 규정되어 있지 않고, 따라서 액화석유가스판매사업소가 건축법시행령 제35조 제1항 소정의 “위험물저장 및 처리시설”에 해당되지 않는다고 하더라도, 허가관청이 위 법령에 따라 고시로, “용기보관(저장)실의 건축물 용도는 위험물저장 및 처리시설(위험물 취급소)일 것”을 따로 정한 것이, 관계법령의 목적이나 근본취지에 명백히 배치되거나 서로 모순된다고는 볼 수 없고, 달리 위의 허가기준을 무효라고 보아야 할 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 아무런 자료도 없다면 이 고시는 유효하다.

가.나. 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제2항 , 제3조 제4항 , 같은법시행령 제3조 제1항 , 제3조 제2항 나. 소방법 제2조 제5호 , 같은법시행령 제12조 제1항 〔별표2〕, 건축법시행령 제35조 제1항

김중근

구리시장 (소송대리인 변호사 이백호)

서울고등법원 1990.6.28. 선고 89구10892 판결

원심판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심은 다음과 같은 요지의 이유로, 피고가 1989.5.2. 원고에 대하여 액화석유가스판매사업 허가신청을 거부한 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.

(가) 원고가 구리시 수택동 698의10 소재 지하 1층. 지상 3층의 건물 중 1층에서 액화석유가스판매사업을 하기 위하여 1989.4.25. 피고에게 그 허가신청서를 제출하자, 피고는 가스로 인한 위해의 방지 및 피해의 최소화를 위하여는, 위 건물과 같이 2층과 3층에 주택이 들어있는 등 복합기능을 가진 다층 건물의 1층에 신규사업을 허가하는 것이 부적합하다는 이유로, 5.2. 원고에게 위 허가신청서를 반려하였다.

(나) 액화석유가스의안전및사업관리법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제3조 제2항 , 제4항 에 의하면, 액화석유가스판매사업을 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 서울특별시와 직할시의 구청장의 허가를 받아야 하고, 그 허가의 기준 및 대상범위는 대통령령으로 정하도록 규정되어 있는바, 같은법시행령(이 뒤에는 “령”이라고 약칭한다)은 제3조 제1항 에서 “공공의 안전과 이익을 저해하지 아니할 것”( 제2호 ), “허가관청이 공공의 안전을 위하여 설치를 금지한 지역 내에 설치하지 아니하는 것일 것”( 제5호 본문) 등을 허가의 기준으로 정하는 외에, 제3조 제2항 에서는 “허가관청은 공공의 이익과 액화석유가스의 안전관리 및 원활한 수급을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항 각호의 허가기준 외에 필요한 기준을 따로 정할 수 있다”고 규정하고 있고, 피고는 “법”제3조 제4항 과 “령”제3조 제2항 에 따라 1989.3.14.자 구리시 고시 제6호로 “령”제3조 제1항 각호의 허가기준 외에 필요한 기준의 하나로 “허가대상지역은 건축법·소방법·학교보건법 등 관계법령에 저촉되지 않는 지역일 것” 을 따로 정하여 시행하고 있는데, 위의 관계법령 가운데 “방화에 장애가 되는 용도의 제한”에 관하여 규정한 건축법시행령 제35조 제1항 에 의하면 “같은 건축물 안에서는 공동주택·기숙사·노유자시설 및 의료시설 중 하나 이상과 숙박시설·위락시설·공연장. 공장이나 위험물저장 및 처리시설 중 하나 이상을 함께 설치할 수 없다”고 규정되어 있다.

(다) 관계증거에 의하면, 이 사건 처분일 현재 이 사건 허가신청을 한 건물의 지하 1층에는 탁구장과 무허가 가구도색공장이, 지상 1층에는 주거시설이 딸린 생활필수품소매점이 있고, 2층과 3층에는 한층에 2세대씩 합계 4세대의 세입자가 거주하는 주택이 있으며, 원고는 1층의 소매점 옆에 액화석유가스판매사업소를 설치·운영하려고 하는 사실을 인정할 수 있다.

(라) 위의 관계법령과 위의 인정사실을 대비하여 보면, 원고가 액화석유가스판매사업소를 운영하려는 건물 내에 주택과 생활필수품소매점 등이 함께 존재하고 있다고 하더라도, 관계법령이 정하는 시설기준에 적합하다면, 위 건물의 용도가 복합적이라는 것만으로는 바로 위 판매사업소의 설치가 공공의 안전과 이익을 해한다고 볼 수 없고, 건축법시행령 제35조 제1항 의 제한 외에 위 건물이 공공의 안전을 위하여 액화석유가스판매사업소의 설치를 금지한 지역내에 소재한다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 결국 이 사건 허가신청의 내용이 관계법령에 위반되는지의 여부는 그 신청이 앞서 본 구리시 고시와 건축법시행령 제35조 제1항 에 저촉되느냐의 문제에 귀착된다고 할 것이다.

(마) 그런데 액화석유가스판매사업소가 건축법시행령 제35조 제1항 소정의“위험물저장 및 처리시설”에 해당하는지에 관하여 살피건대, 건축법 제48조 와 같은법시행령 제99조 제1항 에 근거를 둔 건축법시행령 [부표] “건축물의 용도분류”의 제19항은 “위험물저장 및 처리시설”로 소방법·도시가스사업법·석유사업법·고압가스안전관리법·액화석유가스의안전및사업관리법 또는 총포·도검·화약류단속법에 의하여 설치 또는 영업의 허가를 받아야 하는 건축물로서 1. 주유소 2. 액화석유가스충전소 3. 위험물제조소 4. 위험물저장소 5. 위험물취급소 중의 하나에 해당하는 것을 규정하고, 소방법 제2조 제5호 는 “위험물”이라 함은 대통령령이 정하는 발화성 또는 인화성 물품을 말한다고 규정하고, 같은법시행령 제12조 제1항 [별표2]는 법 제2조 제5호 에서 말하는 위험물의 종류를 열거하고 있는데, 액화석유가스는 위험물의 종류로 규정하지 않고 있는 바, 위 규정들을 모아보면 액화석유가스판매사업소는 위의“위험물저장 및 처리시설”에 해당하지 않는다고 할 것이다.

(바) 그러므로 결국 이 사건 액화석유가스판매사업허가신청은 “법”제3조 제1항 제2호 , 제5호 및 구리시가 정한 위 허가기준에 위배되지 아니한다고 할것이고(구리시 고시는 다른 하나의 허가기준으로서 “용기보관(저장)실의 건축물용도는 위험물저장 및 처리시설(위험물취급소)일 것”을 요구하고 있으나, 액화석유가스에 관한 한 이는 앞서 본 “건축법령 및 소방법령의 규정에 위배되어 효력이 없다), 따라서 원고의 이 사건 허가신청은 수리를 거부당할 아무런 이유가 없음에도 불구하고, 피고가 그 허가신청서를 반려하였으니, 피고의 이 사건 처분은 위법한 것이므로, 그 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유가 있다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

(가) 액화석유가스판매사업의 허가기준을 정하고 있는 “령”제3조 는 그 제1항 에서 “법

및 이 영과 다른 법령에 적합할 것”( 제6호 ) 등과 함께 “공공의 안전과 이익을 저해하지

아니할 것”( 제2호 )을 허가의 기준으로 규정함과 아울러, 제2항 에서는 “허가관청은 ··· 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항 각호의 허가기준 외에 필요한 기준을 따로 정할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같은 “법”제3조 제2항 , 제4항 및 “령”제3조 제1항 , 제2항 등 관계법령과 구리시 고시의 규정형식이나 취지에 비추어 볼 때, 허가관청이 액화석유가스판매사업 허가신청에 따라 허가를 할 것인지의 여부를 결정함에 있어서, 그 허가신청이 관계법령이나 허가관청이 “령”제3조 제2항 에 따라 따로 정한 허가의 기준에 적합한 것으로 인정되는지의 여부와는 별도로, 그 허가신청의 내용이 공공의 안전과 이익을 저해할 염려가 있는지의 여부를 심사하여야 하고, 공공의 안전과 이익을 저해하는지의 여부는 액화석유가스의 특성, 그 허가 대상지역 일대의 인구조밀도, 액화석유가스판매사업소를 설치할 건물과 인근건물의 용도, 구조 및 특성, 액화석유가스의 폭발이나 화재로 인한 안전사고가 발생하였을 경우 예상되는 위해의 정도나 범위 등 여러가지 사정들을 “법”자체의 목적에 비추어 합리적으로 고려하여 결정할 것이지, 원심이 판시하듯이 그 허가신청이 구리시 고시와 건축법시행령 제35조 제1항 에 저촉되지 않는다고 하여 곧 공공의 안전과 이익을 저해하지 않는 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

(나) 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 “령”제3조 제2항 은 허가관청으로 하여금 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항 각호의 허가기준 외에 필요한 기준을 따로 정할 수 있도록 권한을 부여하고 있으므로, 허가관청이 이에 따라 따로 허가기준을 정하였다면, 그 허가기준의 내용이 “법”.“령”등 관계법령의 목적이나 근본취지에 명백히 배치되거나 서로 모순되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 허가기준이 효력이 없는 것이라고 볼 수는 없을 것인바, 원심이 판시한 바와 같이 액화석유가스가 소방법 제2조 제5호 및 같은법시행령 제12조 제1항 [별표2] 소정의 “위험물”로 규정되어 있지 않고, 따라서 액화석유가스판매사업소가 건축법시행령 제35조 제1항 소정의 “위험물저장 및 처리시설”에 해당되지 않는다고 하더라도, 그렇다고 하여 허가관청인 피고가 “법”제3조 제4항 과 “령”제3조 제2항 에 따라 구리시 고시로 “령”제3조 제1항 각호의 허가기준 외에 필요한 기준의 하나로, “용기보관(저장)실의 건축물용도는 위험물저장 및 처리시설(위험물취급소)일 것”을 따로 정한 것이, “법”·“령”등 관계법령의 목적이나 근본취지에 명백히 배치되거나 서로 모순된다고는 볼 수 없고, 달리 피고가 따로 정한 위의 허가기준을 무효라고 보아야 할 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 아무런 자료도 없다.

(다) 그렇다면 원심으로서는 위 (가)항에서 살펴본 바와 같은 여러가지 사정들을 자세히 심리하여 이 사건 허가신청의 내용이 “령”제3조 제1항 제2호 소정의 허가기준인 “공공의 안전과 이익을 저해하지 아니할 것”에 적합하다고 인정되는지의 여부를 판단하여야 함은 물론, 또 이 사건 액화석유가스 판매사업소를 설치할 건물의 건축물용도가 “위험물저장 및 처리시설(위험물취급소)로”되어 있는지의 여부를 심리하여, 이 사건 허가신청이 피고가 따로 정한 위의 허가기준에 적합하다고 인정되는지의 여부도 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이와 같은 점들에 대하여 제대로 심리판단하지 아니한 채, 원고가 액화석유가스판매사업소를 설치하려는 건물내에 주택과 생활필수품 소매점 등이 함께 존재하고 있다고 하더라도, 관계법령이 정하는 시설기준에 적합한 이상, 액화가스판매사업소의 설치가 공공의 안전과 이익을 저해한다고 볼 수 없다고 단정하였을 뿐만 아니라, 피고가 따로 정한 위의 허가기준이 건축법령 및 소방법령의 규정에 위배되어 효력이 없는 것이라고 단정하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 “법”과 “령”에 규정된 액화석유가스판매사업의 허가기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.