무효인 등기를 유용키로 합의한 경우, 그 등기의 효력

당사자가 실체적 권리의 소멸로 인하여 무효로 된 가등기를 이용하여 거래를 하기로 하였다면 그 구등기에 부합하는 가등기설정계약의 합의가 있어 구등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하기로 한 취의라고 해석함이 타당하여 위 등기유용합의 이전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 가등기는 원래의 담보채무소멸후에도 유효하게 존속한다.

민법 제186조 , 부동산등기법 제3조

대법원 1963.10.10 선고 63다583 판결 1970.12.24 선고 70다1630 판결

원고 소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 송기성

피고 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한

서울고등법원 1986.1.30. 선고 85나1315 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 주식회사 동우화학(이하 소외 회사라고 한다)은 피고에 대하여 금 10,000,000원의 차용금 채무를 지고 있던 중 1980.3.4.경 피고로부터 다시 금 20,000,000원을 이자는 월4푼, 변제기일을 1981.2.28.로 정하여 차용하면서 그 지급을 위하여 소외 회사가 발행한 액면금 각 금 10,000,000원으로 된 약속어음 2장을 피고에게 교부한 사실, 원고는 소외 회사의 대표이사로서 위 차용일 소외 회사의 피고에 대한 위 새로운 차용금 20,000,000원에 대한 채무의 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 준 다음 같은해 3.31 다시 피고와 사이에 서울민사지방법원 80자2357 제소전 화해신청사건에서 피고는 원고로부터 1981.2.28.까지 금 19,500,000원을 수령함과 상환으로 위 가등기의 말소등기절차를 이행하되 원고가 피고에게 위 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 원고는 피고에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권실행을 위하여 이 사건 부동산을 명도하기로 하는 내용의 제소전 화해가 성립된 사실, 그후 원고는 피고와 합의하여 피고에게 소외 회사의 자금으로 소외 회사와 피고사이에 약정한 이자를 제때에 지급하면서 위 차용금의 변제기일을 수차 연장하고 그때마다 피고에게 차용당시 교부한 소외 회사발행의 약속어음등을 개서하여준 바, 피고는 그 소지하고 있던 위 개서어음 중 1장을 1982.7.30.에, 나머지 1장을 같은해 11.30. 각 교환에 돌려 그 어음금 합계 금 20,000,000원을 추심한 사실, 그런데 피고는 1983.12.5. 이 사건 부동산에 관하여 위 화해조서 정본에 의해 피고 명의로 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 인정하고 있다.

나아가 원심은 위 인정사실에 의하여 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 가등기 및 본등기로 담보된 소외 회사 또는 원고의 피고에 대한 채무는 모두 변제되어 소멸되었다 할 것이므로 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 위 가등기 및 본등기를 말소할 의무가 있다고 전제한 다음 피고의 다음과 같은 주장 즉 피고는 위 가등기설정당시 원고와 사이에 가등기경료 이후 원고와 피고와의 금전거래등으로 인한 원고의 모든 채무 또는 소외 회사와 피고사이의 금전거래 등으로 인한 소외 회사의 모든 채무를 위 가등기에 의하여 담보하기로 약정하였는 바, 피고는 원고 또는 소외 회사와의 금전거래로 인하여 원고 또는 소외 회사에 대하여 현재 합계 금 52,500,000원의 대여금 채권이 있고, 또한 피고는 원고 소유의 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 주식회사 제일은행에 위 근저당권을 담보로 소외 회사에 대출한 대출원리금 합계금 35,976,484원을 1983.11.29. 위 은행에 대위 변제하여 원고 또는 소외 회사에게 위 금원의 구상채권이 있으므로 원고로부터 위 채권을 변제받기 전에는 위 가등기 및 본등기를 말소할 수 없다고 주장하고 있으나 가사 피고가 그 주장과 같은 채권을 원고나 소외 회사에 대하여 가지고 있다 할지라도 이 사건 부동산에 관한 가등기는 소외 회사가 1980.3.4.경 피고로부터 차용한 금 20,000,000원의 채무만을 담보하기 위한 것이라 함은 이미 앞서 인정한 바와 같고, 이에 배치되는 증거는 이미 배척한 바 있으므로 위 인정과 달리 위 가등기가 원고나 소외회사의 피고에 대한 위 주장채무를 모두 담보함을 전제로 하는 피고의 주장은 그 이유가 없고 또한 피고가 이 사건 부동산에 설정된 근저당권으로 담보되는 소외 회사의 주식회사 제일은행에 대한 채무를 대위변제하였다는 사실만으로 원고의 위 가등기등의 말소청구를 거부할 수는 없는 것이므로 이를 내세우는 듯한 피고의 위 주장 역시 그 이유가 없다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 비추어 피고의 주장을 살펴보면, 피고는 위 가등기를 담보로 금전거래를 계속하여온 결과 아직 변제받지 못한 돈과 구상금채권이 그 주장과 같이 남아 있으므로 이를 변제받기 전에는 원고 청구에 응할 수 없다는 것으로서(1984.4.30.자 피고 준비서면 44면, 1984.9.11.자 준비서면 167면) 그 주장취지는 명확하지 아니하나 원심이 설시한 바와 같이 단지 가등기설정당시 위 가등기경료 이후에 피고와 원고 또는 원고가 대표이사로 있는 소외 회사와의 금전거래로 인한 모든 채무를 담보하기로 약정하였다는 의미만이 아니고 위 가등기경료 이후 당초 가등기에 의하여 담보하기로 한 금 20,000,000원 이외에도 피고와 소외 회사사이에 이루어지는 소외 회사의 피고에 대한 모든 채무를 담보하기로 하는 내용의 합의가 있었고 이에 기하여 위 가등기를 담보로 금원을 대여하거나 소외 회사의 채무를 대위변제하였다는 취지까지 포함된 것으로 볼 여지도 있는 것이다. 기록에 의하면, 실제로 원고가 위 대여금 채무를 모두 변제하고 가등기가 말소되지 않은 1982.11.30. 이후에 소외 회사로부터 별도의 담보제공 없이 소외 회사에게 금원을 대여하여 현재 그 채권금액이 금 52,500,000원에 이른 외에 원고 소유의 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 주식회사 제일은행이 원고에게 경매통지를 하자 피고는 1983.11.29. 원고의 요구에 의하여 다른 담보의 제공도 받지 않고 근저당 채무자인 소외 회사의 위 은행에 대한 채무원리금 35,976,484원을 대위변제하여 원고 및 소외 회사에게 동액상당의 구상금 채권을 가지게 되었다는 피고의 주장을 시인할 만한 자료도 있다.(갑 제2의 1, 2 각 등기부등본, 제1심증인 소외인의 증언, 을 제10호증의 5 진술조서등 참조) 계속적 금전대차관계가 아닌 1회적인 금전대차관계로 인하여 발생한 채무를 담보하기 위하여 가등기가 경료된 경우 그 피담보채권이 모두 변제되면 그 가등기는 무효의 등기로 되는 것임은 원심판단과 같다.

그러나 당사자가 실체적 권리의 소멸로 인하여 무효로 된 위 가등기를 이용하여 거래를 하기로 하였다면 그 구등기에 부합하는 가등기설정계약의 합의가 있어 구등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하기로 한 취의로 해석함이 타당하다. 다시 말하자면 위 등기유용합의 이전에 등기상 이해관계있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 가등기는 원래의 담보채무소멸후에도 유효하게 존속한다 할 것이다( 당원 1963.10.10. 선고 63다583 판결 , 1970.12.24. 선고 70다1630 판결 각 참조). 한편 이 사건의 경우 기록에 편철된 등기부등본(갑 제2호증의 1,2)을 보면, 당초 위 가등기에 의하여 담보된 채무금 20,000,000원이 변제소멸된 이후에 등기부상 이해관계있는 제3자가 생기지 않았음이 분명하다.

그렇다면 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고의 주장취지를 명백히 하여 가등기에 의하여 담보되는 채권의 범위를 가려야 할 터인데 이에 이르지 아니한 것은 당사자의 주장취지를 오해하여 판단을 유탈하였거나 심리미진 또는 이로 인한 채증법칙 위배의 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 에 해당한다 하겠다. 상고논지에는 이 점도 지적하는 취지로 못볼 바 아니므로 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.