[1] 피항소인에게 항소장의 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고, 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달되었다면, 피항소인으로서는 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 피항소인은 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 피항소인은 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일 이내) 추완상고를 할 수 있다. [2] 피고가 항소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 변론기일이 진행되어 피고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이며, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 규정을 유추적용할 수 있다.

피항소인이 항소심 판결정본 등을 공시송달의 방법에 의하여 송달받아 항소심 절차가 진행된 사실을 몰랐던 경우, 추완상고가 허용되는지 여부(적극)

민사소송법 제173조

대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 (공1997하, 1995)

원고 새마을금고

피고 (소송대리인 법무법인 로투스 담당변호사 김명근외 3인)

서울고법 2007. 2. 7. 선고 2006나30435 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

1. 이 사건 추완상고의 적법 여부

피항소인에게 항소장의 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고, 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달되었다면, 피항소인으로서는 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 피항소인은 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 피항소인은 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일 이내) 추완상고를 할 수 있는 것이다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원심은 피고에 대하여 이 사건 항소장의 부본 및 변론기일 소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행하였고, 2007. 2. 7. 판결을 선고하고 그 판결의 정본도 역시 공시송달의 방법으로 송달하였는바, 피고가 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 이후인 2008. 8. 중순경 이 사건 원심판결이 선고된 사실을 알게 되어 2주 이내인 2008. 8. 27. 이 사건 추완상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 이 사건 상고는 적법하다.

2. 직권판단

피고는 항소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 이 사건에 관하여 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 피고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이며, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 규정을 유추적용할 수 있다 고 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 위법하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론

그러므로 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환