위임의 취지에 반하는 문서를 작성하여 위임된 것보다 후순위의 근저당권설정등기를 경료한 자의 죄책

근저당권의 순위는 경제적으로 큰 의미를 가지고 있어 당사자로서는 그 순위여하에 따라서는 근저당권설정등기신청을 하지 아니할 수도 있는 문제이므로 부동산등기부상의 근저당권설정등기 순위가 비록 등기공무원에 의하여 등기부의 순위에 따라 등재되는 것이라 하나 등기신청대리인인 사법서사나 보조원인 그 사무원으로서는 당사자의 위임내용과는 상관없이 등기부에 의한 순위에 따른 순위를 기재하여 근저당권설정등기 신청을 할 수는 없는 것이며 등기부에 의하여 당사자가 원하는 순위의 근저당권을 설정할 수 없는 경우에는 의당 당사자에게 사전에 이를 알려 그로 하여금 등기부의 순위에 따른 근저당권이라도 설정할 것인지 여부를 재고할 기회를 준 후에 그 뜻에 따라 등기신청을 할 업무상의 임무가 있다 할 것이므로 이에 위반하는 내용의 문서를 작성하여 후순위 근저당권설정등기를 경료하였다면 이는 문서위조죄 및 배임죄를 구성한다.

형법 제231조 , 형법 제355조 제1항

1982. 11. 9. 선고, 81도2501 판결

피고인 1외 1인

부산지방법원 진주지원(81고합13, 81고단1244, 1369, 130 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인 2를 징역3년과 벌금 2,000,000원에, 피고인 1을 징역6월에 각 처한다.

피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 돈 20,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결선고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 165일을, 피고인 1에 대하여는 75일을, 위 징역형에 각 산입한다.

다만 이 판결확정일로부터 피고인 2에 대하여는 4년간, 피고인 1에 대하여는 1년간 위 형의 집행을 각 유예한다.

피고인 2와 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인 2는 원판시 제1, 제2, 제3과 제4의 가 항의 각 범죄를 저지르지 아니하였는데도 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고 둘째로, 원심의 같은 피고인에 대한 형은 너무 무거워 부당하다는 것이고,

피고인 1의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인 2의 대리인인 제1심 공동피고인 1과 제1심 공동피고인 2로부터, 피고인 2 소유인 진주시 (이하 생략) 대지 403평방미터중 2분지 1지분과 위 같은동 (이하 생략) 대지 504평방미터에 관하여 제1심 공동피고인 2 명의로 각 순위1번의 근저당권을 설정하여 달라는 위임을 받고, 등기부를 열람하여 본 결과, 위 부동산들에 관하여는 이미 순위1번과 순위1, 2번의 근저당권이 각 설정되어 있었으므로 피고인 1은 피고인 2의 일상업무 전반을 대리하고 있고, 또 제1심 공동피고인 2와도 매우 친하며, 그로부터 돈 빌리는 일 일체를 도맡아 처리하고 있던 제1심 공동피고인 1에게 이와 같은 사정을 알려주고 위 부동산들에 관하여는 순위1번의 근저당권을 설정할 수 없다고 한즉, 제1심 공동피고인 1이 제1심 공동피고인 2에 대하여는 자기가 책임지고 동의를 받아낼 것이고, 또 선순위 근저당권을 말소하면 저절로 순위1번의 근저당권이 되는 것이니 순위2번과 순위3번의 각 근저당권을 설정하여 달라고 요구하므로 이를 믿고 그의 요구에 따라 위 부동산들에 관한 순위2번과 순위3번의 각 근저당권설정등기신청에 필요한 제1심 공동피고인 2명의의 근저당권설정계약서와 위임장을 작성하여, 이를 법원에 제출하고 위 부동산들의 각 등기부에 제1심 공동피고인 2명의로 순위2번과 순위3번의 각 근저당권을 설정하여 주었을 뿐이므로 피고인 1에게는 아무런 범의가 없는 것인데도, 원심은 같은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 둘째로, 피고인 1은 사법서사의 사무원으로서 사법서사의 업무를 보조하는 것이 그 업무인데, 부동산에 관한 근저당권설정등기신청을 함에 있어 당사자들이 순위1번의 근저당권을 설정하여 달라고 요구하더라도 사법서사나 그 사무원은 부동산등기법에 의하여 순위에 관한 한 당사자들의 위임에 따른 처리를 하여야 할 업무상의 의무는 없는 것인데도, 원심은 사법서사나 그 사무원에게 그런 임무가 있다고 하여 피고인 1이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인들의 위 사실오인과 법률위반의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 채택하여 조사한 여러증거들을 기록에 대조 검토하여 보면, 원판시 범죄사실을 능히 인정할 수 있고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 또한 근저당권의 경우 그 순위는 경제적으로 큰 의미를 가지고 있어, 당사자로서는 그 순위여하에 따라서는 근저당권설정등기신청을 하지 아니할 수도 있는 문제이므로(오히려 하지 아니하는 것이 통상의 예일 것이다) 부동산등기부상의 근저당권설정등기 순위가 비록 등기공무원에 의하여 등기부의 순위에 따라 등재되는 것이긴 하나, 등기신청대리인인 사법서사나 보조원인 그 사무원으로서는 당사자의 위임내용과는 상관없이 등기부에 의한 순위에 따른 순위를 기재하여 근저당권설정등기신청을 할 수는 없는 것이며, 등기부에 의하여, 당사자가 원하는 순위의 근저당권을 설정할 수 없는 경우에는 의당 당사자에게 사전에 이를 알려 그로 하여금 등기부의 순위에 따른 근저당권이라도 설정할 것인지 여부를 재고할 기회를 준 후에 그뜻에 따라 등기신청을 할 업무상의 임무가 있다 할 것이므로, 사법서사의 업무를 보조하는 사무원인 피고인으로서는 이 건과 같은 경우 의당 제1심 공동피고인 2에게 위와 같은 사정을 알리고 그의 승낙에 따라 이건 근저당권설정등기신청을 하여야 할 업무상의 임무가 있다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 아무런 위법이 없다할 것이다.

다음 피고인 2의 위 양형부당의 주장에 관하여, 피고인 1에 대하여는 직권으로 각 살피건대, 피고인 2는 주택건설사업을 추진하고 있던중 불경기로 인하여 주택의 분양이 여의치 아니하였는 데다가 분양받은 입주자들 조차도 그 분양대금을 적기에 납부치 아니하여, 피고인은 심한 재정적 곤란을 겪고 있었는데, 시공중인 공사를 중단하게 되면 새로운 희생자를 또 내지 않을 수 없었으므로 경기가 회복되기만 하면 모든 것이 잘 해결될 것이라고 믿고 건축공사를 강행한데서 이 건과 같은 범행을 하게 된 것으로 그 등기에 매우 딱한 점이 있을 뿐만 아니라 부정수표부분에 한하여 돈 780만 원을 제외하곤 모든 피해자와 원만히 합의하였을 뿐만 아니라 지난날의 잘못을 크게 반성하고 있고, 같은 피고인의 조기석방이 사회 경제적 피해를 크게 줄일 수 있다고 인정되는 점등 여러정상이 있고, 피고인 1은 사법서사 사무원으로서 평소 친히 알던 피고인 2 등의 요청을 거절하지 못하여 이건 법행에 이른 것으로 그 동기에 딱한 바가 있을 뿐만 아니라 이건 외에 단 한번의 전비도 저지르지 않고, 선량하게 살아온 점등 여러 정상이 있어, 피고인들의 이러한 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다.

따라서 피고인 2의 항소는 이유있으므로, 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 피고인 1에 대하여는 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실은 다음과 같고, 그 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

피고인 2는 1971. 부터 1980. 7. 16.까지 사이에 진주시 (이하 생략)에서 (상호 생략)라는 상호로 건축업에 종사하던 자이고, 피고인 1은 1968. 5.경부터 1981. 1. 27.까지 진주시 (이하 생략) 소재 사법서사 합동사무소에 사무원으로 종사하는 자로서 의뢰인의 위임에 의하여 근저당권설정계약서, 등기신청서등를 작성함에 있어서 위임의 취지에 기하여 위임의 범위내에서 업무를 처리할 임무가 있는 자인바,

1. 피고인 2, 1은 원심 공동피고인 1과 공모하여

가. 피고인 1은 1980. 4. 10. 14 : 00경 위 사법서사 합동사무소에서 원심 공동피고인 2로부터 진주시 (이하 생략) 소재 대지 403평방미터중 피고인 2의 소유지분인 2분지 1지분에 대하여 채권최고액 금 5,000,000원의 채무자 피고인 2, 채권자 겸 근저당권자 제1심 공동피고인 2 간의 순위1번의 근저당권을 설정하여 달라는 위임을 받고, 같은 부동산의 등기부를 확인하여 본 바, 같은 부동산에는 이미 순위1번의 근저당권이 설정되어 있어, 제1심 공동피고인 2 앞으로 순위1번의 근저당권을 설정하여 줄 수가 없음을 알았다면 사법서사 사무원인 피고인으로서는 위임인인 제1심 공동피고인 2에게 이런 사실을 알리고 그로부터 순위 2번의 근저당권이라도 좋다는 승낙을 받은 다음, 같은 내용의 근저당권설정계약서등을 작성하여 같은 내용의 근저당권설정등기신청을 하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 피고인 2와 제1심 공동피고인 1의 부탁을 받고 제1심 공동피고인 2로부터는 아무런 사전 양해나 승낙을 받지도 아니한 채, 미리 제1심 공동피고인 2의 서명날인이 되어 있는 근저당권설정계약서 1매와 위임장 1매중의 각 순위난에 2번이라고 기재함으로써 권리의무에 관한 사문서인 제1심 공동피고인 2 명의의 근저당권설정계약서 1매 및 위임장 1매를 위조하고, 그 시경 이를 근저당권설정등기신청서에 첨부하여 부산지방법원 진주지원 등기과에 제출함으로써 행사하고, 1980. 4. 22. 위 부동산에 관하여 제1심 공동피고인 2에게 순위2번의 근저당권을 설정하여 줌으로써 피고인 2는 담보가격의 순위상의 차액상당의 이익을 취득하고 제1심 공동피고인 2에게 동액상당의 손해를 가하고,

나. 피고인 1은 같은해 5. 14. 14 : 00경 전항의 사법서사 사무실에서 제1심 공동피고인 2로부터 같은동 (이하 생략) 소재 피고인 2 소유 대지 504평방미터에 대하여 채권최고액 금 8,000,000원 채무자 겸 근저당권설정자 피고인 2, 채권자 겸 근저당권자 제1심 공동피고인 2 간의 순위1번의 근저당권을 설정하여 달라는 위임을 받고, 같은 부동산의 등기부를 열람하여 본 결과 이미 같은 부동산에는 순위 1, 2번의 근저당권이 설정되어 있어 제1심 공동피고인 2 앞으로 순위1번의 근저당권을 설정하여 줄 수가 없음을 알았다면 사법서사 사무원인 피고인으로서는 이와 같은 사실을 위임인인 제1심 공동피고인 2에게 사전에 알리고 그로부터 순위3번의 근저당권이라도 좋다는 승낙을 받은 다음, 같은 내용의 근저당권설정계약서등 관계서류를 만들어 같은 내용의 등기신청을 하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 피고인 2와 제1심 공동피고인 1의 부탁을 받고, 제1심 공동피고인 2로부터는 아무런 사전 양해나 승낙을 받지도 아니한 채, 미리 제1심 공동피고인 2의 서명날인이 되어 있는 근저당권설정계약서1매 및 위임장 1매등의 각 순위란에 3번이라고 기재함으로써 권리의무에 관한 사문서인 제1심 공동피고인 2 명의의 근저당권설정계약서1매 및 위임장 1매를 위조하고, 그시경 이를 부산지방법원 진주지원 등기과에 제출하여 행사하고, 1980. 5. 16. 위 부동산에 관하여 제1심 공동피고인 2에게 순위3번의 근저당권을 설정하여 줌으로써 피고인 2는 담보가격의 순위상의 차액상당의 이익을 취득하고, 제1심 공동피고인 2에게는 동액상당의 손해를 가하고,

2. 피고인 2는

가. 1980. 4. 10. 14 : 00경 자기의 위 사무실에서 제1심 공동피고인 2에게 변제할 의사와 능력이 없고, 또 자기소유 진주시 (이하 생략) 소재 대지 403평방미터중 2분지 1지분에는 이미 채권자 겸 근저당권자 문선자 앞으로 순위1번의 근저당권설정등기가 되어 있어 제1심 공동피고인 2 앞으로 순위1번의 근저당권설정등기를 필하여 줄 수 없음에도 불구하고 마치 제1순위의 근저당권설정등기를 하여 줄수 있는 것처럼 거짓말을 하여 제1심 공동피고인 2를 기망하고, 이에 속은 같은 사람으로부터 그날 16 : 00경 중소기업은행 진주지점에서 그 정을 모르는 사무원인 제1심 공동피고인 1을 통하여 돈 4,000,000원을 차용금 명목으로 교부받고,

나. 그달 30. 13 : 00경 자기의 위 사무실에서 제1심 공동피고인 2에게 변제할 의사와 능력이 없고, 또 자기 소유의 진주시 (이하 생략) 소재 대지 504평방미터에는 이미 채권자 겸 근저당권자 공소외 1 앞으로 순위1번의 근저당권설정등기를 채권자겸 근저당권자 공소외 2 앞으로 순위2번의 근저당권설정등기를 하여 주어 제1심 공동피고인 2에게는 순위1번의 근저당권설정등기를 필하여 줄 수 없음에도 불구하고, 마치 순위1번의 근저당권설정등기를 하여 줄 수 있는 것처럼 거짓말을 하여 같은 사람을 기망하고, 이에 속은 같은 사람으로부터 그 정을 모르는 제1심 공동피고인 1을 통하여 그날 14 : 00경 중소기업은행 진주지점에서 돈 1,000,000원, 그해 5. 7. 14 : 00경 같은 지점에서 돈 1,000,000원, 그달 10. 14 : 00경 같은 지점에서 돈 1,000,000원, 그달 13. 14 : 00경 같은 지점에서 돈 2,000,000원을 차용금 명목으로 각 교부받아 이를 각 편취하고,

3. 피고인 2는 제1심 공동피고인 1과 공모하여,

가. 그해 4. 22. 15 : 00 피고인 2의 사무실에서 행사할 목적으로 같은시 (이하 생략) 소재 대지 403평방미터중 2분지 1지분에 대한 채권최고액 금 5,000,000원, 채권자 겸 근저당권자 제1심 공동피고인 2 순위 제2번으로 근저당권설정등기를 필한 등기필증의 순위 제이의 이자를 타자용 고무지우개로 지우고, 흑색볼펜으로 일자로 기재하여 부산지방법원 진주지원 명의의 공문서인 근저당권설정등기필증을 변조하고, 그달 23. 11 : 00경 같은시 본성동 소재 상대설비사에서 그 정을 모르는 제1심 공동피고인 2에게 교부함으로써 행사하고,

나. 그해 5. 17. 12 : 00경 전항의 장소에서 행사할 목적으로 같은시 (이하 생략) 소재 대지 504평방미터에 대한 채권최고액 돈 8,000,000원 채권자 겸 근저당권자 제1심 공동피고인 2 순위 제3번으로 근저당권설정등기를 필한 등기필증의 순위 제삼의 삼자를 타자용 고무지우개로 지우고, 흑색볼펜으로 일자로 기재함으로써 부산지방법원 진주지원 명의의 공문서인 근저당권설정등기필증을 변조하고, 그날 14 : 00경 중소기업은행 진주지점에서 그 정을 모르는 제1심 공동피고인 2에게 변조된 근저당권등기필증을 교부함으로써 이를 행사하고, 그 자리에서 이를 진실로 믿은 같은 사람으로부터 돈 1,000,000원을 차용금 명목으로 교부받아 이를 편취하고,

4. 피고인 2는,

가. 1980. 6. 13. 15 : 00경 진주시 (이하 생략) 소재 합동사법서사 사무실에서 행사할 목적으로 기히 작성된 같은 피고인과 공소외 3, 4, 5 사이의 근저당권설정등기를 필한 각 등기필증의 순위난중, 공소외 4의 순위3번을 1번으로, 공소외 3의 순위 2번을 3번으로, 공소외 5의 순위 3번을 1번으로 각 고쳐서 공문서인 부산지방법원 진주지원 명의의 근저당권설정등기필증을 각 변조하고, 그 즉시 이를 공소외 3, 4, 5 등에게 교부하여 이를 각 행사하고,

나. 1975. 6. 30.경부터 진양군 농업협동조합과 당좌계정을 설정하고 수표거래를 하여 오던중, 사업부진으로 같은 피고인의 명의로 발행되는 선일자수표를 지급기일까지 예금하여 지급할 능력이 없음에도 불구하고, 1979. 4. 28.경부터 1980. 7. 13.경까지 사이에 진주시 (이하 생략) 소재 (상호 생략) 사무실 등지에서 별지목록과 같이 지급인 진양군 농업협동조합으로 된 선일자수표 106매, 액면 도합 418,720,000원을 각 작성 발행하여 각 소지자가 제시기일내에 위 농업협동조합에 제시하였으나 예금부족으로 각 지급되지 아니하게 하고,

다. 당국의 허가없이 1980. 3. 중순경부터 같은해 7. 15.경까지 사이에 진주시 (각 지번 생략) 소재 대지 414.6평 지상에 연건평 572평의 2층 연립주택을 건축하고,

라. 1979. 12. 1.경 진주시 (이하 생략) 소재 같은 피고인 경영의 (상호 생략) 사무실에서 공소외 6에게 피고인 소유의 진주시 (이하 생략) 소재 대지 67평을 대금 돈 8,375,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고, 같은해 12. 30.까지 그 매매대금 전액을 수령하였으므로, 그 소유권이전등기절차를 이행하는 사무를 처리하여 줄 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 자기의 이익을 도모할 생각으로 다시 위 대지를 1980. 7. 24.경 진주시 (이하 생략) 거주 공소외 7 외 2명으로부터 돈 20,000,000원을 차용하면서 그에 대한 담보로서 위 대지를 제공하여 그 무렵 부산지방법원 진주지원 등기과에서 채권최고액 돈 9,000,000원으로 하는 위 공소외인들 명의의 근저당권설정등기를 마쳐서 공소외 6에게 위 채권액 9,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하고,

마. 1980. 1. 15.경 진주시 (이하 생략) 소재 피고인 경영의 (상호 생략) 사무실에서 공소외 6에게 피고인 소유의 같은동 (이하 생략) 소재 대지 68평을 대금 8,160,000원에 매매하기로 계약을 체결한 다음, 같은해 5. 21.경까지 매매대금 전액을 수령하였으므로 그 소유권이전등기절차를 이행하는 사무를 처리하여 줄 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 자기의 이익을 도모할 생각으로 다시 위 대지를 같은해 4. 28.경 공소외 8, 9 등에게 채권최고액 돈 7,000,000원, 같은해 7. 19.경 공소외 10에게 채권최고액 9,000,000원의 각 근저당권설정등기를 마쳐주어서 공소외 6에게 위 근저당권설정액 상당의 손해를 가하고

바. 1979. 1. 26. 15 : 00경 진주시 (이하 생략) 소재 피고인 경영의 위 회사 사무실에서 공소외 11에게 피고인 소유의 진주시 (이하 생략) 소재 대지 61평을 돈 15,860,000원에 매매하기로 계약을 체결한 다음, 같은해 3. 28.경까지 위 대지대금 전액을 수령하였으므로, 그 소유권이전등기절차를 이행하는 사무를 처리하여 줄 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 자기의 이익을 도모할 생각으로 다시 위 대지를 같은해 12. 5.경 공소외 12로부터 금 12,000,000원을 차용하면서 위 대지를 담보에 제공하고, 그날로 공소외 12 앞으로 채권최고액 15,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 하여 주어 공소외 11에게 위 채무액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다.

피고인들의 판시소위중 피고인 2, 1의 판시1의 사문서위조의 점은 각 형법 제231조 , 제30조 에, 피고인 2의 판시1의 배임의 점은 각 같은법 제355조 제2항 , 제1항 , 제30조 , 제33조 단서에, 피고인 1의 판시1의 업무상배임의 점은 각 같은법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 에, 피고인 2, 1의 판시1의 위조사문서행사의 점은 각 같은법 제234조 , 제231조 , 제30조 에, 피고인 2의 판시2의 가의 사기의 점과, 판시2의 나 및 판시3의 나의 사기의 점은 포괄하여, 각 같은법 제347조 제1항 에, 피고인 2의 판시3의 공문서변조의 점은 각 같은법 제225조 , 제30조 에, 판시3의 변조공문서행사의 점은 각 같은법 제229조 , 제225조 , 제30조 에, 피고인 2의 판시 4의 가.의 공문서변조의 점은 각 같은법 제225조 에, 판시4의 가.의 변조공문서행사의 점은 각 같은법 제229조 , 제225조 에, 판시4의 나의 부정수표단속법위반의 점은 각 부정수표단속법 제2조 제2항 , 제1항 에, 판시4의 다.의 건축법위반의 점은 건축법 제54조 , 제5조 제1항 에, 판시4의 라, 마, 바의 배임의 점은 각 형법 제355조 제2항 , 제1항 에, 각 해당하는바, 피고인 2, 1의 배임죄, 업무상배임죄, 사기죄 및 부정수표단속법위반죄에 대하여는 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하며, 피고인 2에 대하여는 건축법 제54조 후문에 의하여 벌금형을 병과하고, 피고인들의 이상의 각죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여, 피고인 2에 대하여는 형과 범정이 가장 중한 판시3의 나의 변조공문서행사죄의 정한 형에, 피고인 1에 대하여는 판시1의 나의 업무상배임죄의 정한 형에 각 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인 2를 징역3년과 벌금 2,000,000원에, 피고인 1을 징역6월에 각 처하고, 같은법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 20,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치하며, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 165일을, 피고인 1에 대하여는 75일을 같은 피고인들에 대한 위 징역형에 각 산입하고, 피고인 2, 1들에게는 위 항소이유의 주장에 관한 판단에서 설시한 바와 같은 정상이 있고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 각 같은법 제62조 에 의하여 이 판결확정일로부터 피고인 2에 대하여는 4년간, 피고인 1에 대하여는 1년간 피고인들에 대한 위 형의 집행을 각 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.