이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다.

[1] 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재가 직권조사사항인지 여부(적극)

[2] 피해자가 피고인에 대한 합의서를 법원에 제출한 사안에서, 피고인의 처벌을 희망하지 않는 의사를 명시적으로 표시한 것이라고 본 사례

[1] 형사소송법 제327조 제6호 , 제384조 [2] 형법 제283조 제3항

[1] 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 (공2001상, 1296) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결 (공2002상, 947) 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4462 판결

피고인

피고인

변호사 김성진

제주지법 2007. 12. 13. 선고 2007노427 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 등 참조).

원심판결이 유지한 제1심판결이 판시한 범죄사실에는 피해자 공소외인에 대한 각 협박의 점이 포함되어 있음을 알 수 있는바, 형법 제283조 제3항 에 의하면 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 이른바 반의사불벌죄임이 분명하다.

그런데, 기록에 의하면 위 피해자는 피고인의 제1심 국선변호인을 통하여 2007. 10. 11. “가해자와 피해자 간에 원만한 합의를 하였으므로 이 건을 차후 민·형사상 어떠한 이의도 제기치 않을 것을 서약하면서 합의서를 제출합니다”라는 내용과 “합의금 이백 중 나머지 일백만 원은 11월부터 매월 10만 원씩 송금하기로 함”이라는 내용이 기재된 합의서를 제1심법원에 제출하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피해자는 위 합의서를 제출함으로써 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93도3221 판결 , 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001도4283 판결 등 참조).

그럼에도 불구하고 원심은, 위 각 협박의 점에 대한 공소를 기각하지 아니한 채 이를 유죄로 인정하여 판시 나머지 죄와 실체적 경합범으로 처단하고 말았으니, 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 원심판결 전부가 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 양형부당의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)