[1] 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다. [2] 부정수표단속법 제2조 제4항 에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 희망하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항 의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지로서 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이고, 이는 부정수표가 공범에 의하여 회수된 경우에도 마찬가지이다.

[1] 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)

[2] 부정수표단속법 제2조 제4항 에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지 및 제1심판결 선고 전에 공범에 의하여 부도수표가 회수된 경우 공소기각판결을 선고하여야 하는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제327조 , 364조 [2] 부정수표단속법 제2조 제2항 , 제3항 , 제4항 , 형사소송법 제232조 제1항 , 제3항 , 제327조

[1] 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 (공2001상, 1296) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11339 판결 [2] 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결 (공1995상, 1196) 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도4435 판결

피고인

피고인

변호사 태원우

대구지법 2009. 9. 3. 선고 2008노332 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

1. 공범관계를 다투는 상고이유에 대하여

피고인은 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였음이 기록상 명백하므로 상고심에 이르러 비로소 내세우는 채증법칙 위반 등의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 부도수표의 회수와 관련한 상고이유에 대하여

이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 등 참조).

부정수표단속법 제2조 제4항 에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 희망하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항 의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지로서 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이고 ( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결 등 참조), 이는 부정수표가 공범에 의하여 회수된 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도4435 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 원심 판시 각 수표를 발행하여 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법 위반의 점 중 그 판시 범죄일람표(1) 순번 1, 3, 6, 7, 9, 21, 22 및 범죄일람표(2) 순번 2, 4의 각 수표 9장 액면 합계 84,500,000원을 제외한 나머지 부분을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

그러나 원심이 위 수표 9장에 대해서까지도 피고인을 유죄로 인정한 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 피고인은 공소외 1의 명의를 빌려 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사를 설립한 후, 공소외 1과 공모하여 위 회사들 명의의 판시 범죄일람표(1), (2)의 각 수표를 발행하였다가 지급되지 아니하게 한 사실, 공범인 공소외 1은 위 회사들의 명의상 대표자였던 관계로 대구지방법원 2007고단5044호 로 먼저 공소제기 되었는데, 공소외 1은 그 형사재판에서 위 수표 9장을 회수하여 2008. 4. 29. 위 수표회수 부분에 대하여 공소기각판결을 선고받았으며, 그 나머지 부분에 대하여만 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 피고인에 대한 이 사건 수사 당시 공소외 1에 대한 형사재판에서 위 수표 9장이 이미 회수되었다는 사정이 밝혀진 사실 등을 알 수 있다.

그렇다면 판시 범죄일람표(1) 순번 1, 3, 6, 7, 9, 21, 22 및 범죄일람표(2) 순번 2, 4의 수표 9장 액면 합계 84,500,000원에 대하여는 이 사건 제1심판결 선고 전에 이미 공범인 공소외 1에 의하여 회수되었으므로 이 부분에 대한 공소는 기각하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 위 수표 9장에 대한 부정수표단속법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 부정수표단속법에서의 수표회수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 앞서 본 수표들에 대한 부정수표단속법 위반의 점은 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영