2012가합7183 손해배상 ( 의 )

원고 겸 망 A의 소송수계인

1. 이00 ( 57 - 2 )

2. 박00 ( 83 - 1 )

3. 박 * * ( 86 - 2 )

원고들 주소 인천

원고들 소송대리인 법무법인 대명

담당변호사 김정균

1. 김00

서울

2. 김 * *

서울

3. 학교법인 B

서울

대표자 이사 윤00

피고들 소송대리인 변호사 최장섭

2013. 4. 2 .

2013. 4. 23 .

1. 피고 김 * *, 학교법인 B은 각자 원고 이00에게 8, 571, 428원, 원고 박00, 박 * * 에게 각 5, 714, 285원 및 위 각 금원에 대한 2007. 2. 12. 부터 2013. 4. 23. 까지는 연 5 % 의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

2. 원고들의 피고 김 * *, 학교법인 B에 대한 각 나머지 청구와 피고 김00에 대한 각 청구를 각 기각한다 .

3. 소송비용 중 원고들과 피고 김00 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하고, 원고들과 피고 김 * *, 학교법인 B 사이에 생긴 부분의 9 / 10는 원고들이, 나머지는 피고 김 * * , 학교법인 B이 각 부담한다 .

4. 제1항은 가집행할 수 있다 .

피고들은 연대하여 원고 이00에게 147, 348, 539원, 원고 박00, 박 * * 에게 각 91, 565, 693

원 및 위 각 금원에 대한 2005. 4. 5. 부터 이 사건 2012. 3. 28. 자 청구취지 및 청구원

인 변경신청서부본 송달일까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의

각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

1. 기초사실

가. 당사자들의 관계

1 ) 피고 학교법인 B ( 이하 ' 피고 법인 ' 이라 한다 ) 은 C대학교 D병원 ( 이하 ' D병원 ' 이라 한다 ) 및 C대학교 E병원 ( 이하 ' E병원 ' 이라 한다 ) 을 운영하는 법인이고, 피고 김00은 D병원의 이비인후과 의사, 피고 김 * * 는 E병원의 방사선종양외과 의사이다 . 2 ) 망 A ( 이하 ' 망인 ' 이라 한다 ) 은 2005. 경부터 D병원 및 E병원 ( 이하 위 두 병원을 합쳐 ' 피고 병원 ' 이라 한다 ) 에서 비부비동암종 등으로 치료받은 사람으로서 이 사건 소제기 이후인 2011. 9. 22. 사망하였고, 유족으로는 망인의 배우자인 원고 이00과 자녀들인 원고 박00, 박 * * 이 있다 .

나. 피고 병원에서의 망인에 대한 진료 경위 1 ) 망인에 대한 2005. 경 비부비동암종 등 치료

망인은 2005. 4. 5. 경 잦은 코막힘 증상으로 D병원에 내원하였는데, 위 병원 의료진으로부터 양측 만성 부비동염, 양측 폴립, 비중격 만곡증, 양측 만성 비후성 비염 , 우측 비부비동 암종 진단을 받았다. 이에 망인은 2005. 4. 6. 피고 김00로부터 양측 내시경적 부비동 수술, 양측 폴립절제술, 비중격 교정술, 양측 하비갑개 성형술을 받고 , 2005. 4. 9. 퇴원하였다 .

2 ) 망인에 대한 2007. 경 부비동 재수술 및 방사선 치료

망인은 2006. 12. 26. 비출혈 증상을 호소하며 D병원에 내원하여 다시 우측 비부비동암 진단을 받고 2007. 1. 19. 피고 김00로부터 우측 비강에 있는 폴립양 종물을 제거하는 양측 내시경적 부비동 수술을 받았다. 망인은 2007. 1. 24. D병원에서 퇴원한 다음 2007. 2. 12. 부터 2007. 4. 9. 까지 E병원에서 피고 김 * * 로부터 36회에 걸쳐 방사선 치료 ( 이하 ' 이 사건 방사선 치료 ' 라 한다 ) 를 받았다 . 3 ) 망인의 2008. 경 좌측 신체부위 약화 증상의 발생

망인은 2008. 7. 8. 경 D병원에 내원하여 ' 2007. 말경부터 눈 위를 걸어보니 왼쪽 발자국이 끌리고 걷는 모습이 남 보기에 흉할 정도로 신체의 좌측 부위가 약화되었다 ' 고 호소하였다. 이에 D병원 의료진은 망인에 대하여 부비동 CT검사, 뇌 MRI검사를 실시한 결과 비부비동암의 전이나 재발은 관찰되지 않았으나 우측 연수 경색이 의심된다 .

고 진단하고, 뇌졸중 치료제인 아스트릭스, 뉴로메드 등을 처방하였다 . 4 ) 망인의 상태 등

망인은 2008. 7. 경부터 D병원 내지 서울 * * * 병원 의료진으로부터 위 좌측 신체부 위 약화 증상에 관한 치료를 받았다. 그러나 망인은 2011. 6. 3. 기준으로 옷 입기, 훨체어 타기 등은 도움을 받으면 가능하나 계단 보행은 불가능할 정도의 중등도의 장애를 갖게 되었고, 맥브라이드표 14 뇌, 두부, 척수 Ⅲ - D항에 따라 노동능력상실률 100 %로 인정되었다. 그 후 망인은 이 사건 소송계속 중인 2011. 9. 22. 사망하였다 .

다. 관련 의학지식 1 ) 비부비동암 부비동, 즉 두개골 내의 콧구멍과 통하여 점막으로 덮여진 공간에 암세포가 발견되는 질환을 말한다. 초기 증상은 비부비동염과 유사하여 조기 발견이 어렵고, 대부분 진행되어서 늦게 발견되므로 예후가 일반적으로 불량하다. 이에 대한 치료는 악성종양 절제술이 이상적이고 수술요법 외에 수술 전후 방사선 치료와 필요한 경우 보조적 항암요법을 병용한다 .

2 ) 방사선 치료 방사선 치료를 하는 경우 조사 ( 照射 ) 기준 선량으로 TD5 / 5 ( Tolerable Dose ) 수치를 참고한다. 이는 치료를 위하여 방사선 조사를 하는 경우 일반적인 조직의 허용치를 나타내는 것으로서 각 기관별로 5년 내에 5 % 의 확률로 부작용이 발생하는 방사선량을 표시한다. 그 중 뇌간에 대한 방사선 조사에 있어서의 TD5 / 5 수치는 뇌간의 1 / 3이 조사받은 경우 60Gy1 ), 뇌간의 2 / 3가 조사받은 경우 53Gy, 뇌간의 3 / 3이 조사받은 경우 50Gy이고, 이를 초과하는 경우 뇌간에 괴사, 경색 등의 부작용이 나타날 수 있다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 5, 8호증, 을 2 내지 6호증 ( 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다 ) 의 각 기재, 이 법원의 K대학교 G병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 이 법원의 J대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

망인은 피고 김00로부터 비부비동암 수술을 받은 후 피고 김 * * 로부터 방사선 치료를 받았는데 위 피고들은 방사선 치료를 함에 있어서 뇌간에 6, 000cGy 이상의 방사선을 조사해서는 안 됨에도 불구하고 허용치 이상의 방사선을 조사하였다. 또한 피고 김00, 김 * * 는 망인에게 이 사건 방사선 치료로 인한 뇌간의 손상 가능성 및 그로 인한 합병증과 부작용 등의 문제점에 관하여 설명하지 않았다. 피고 김00, 김 * * 의 위와 같은 과실로 망인의 뇌간이 손상되어 좌측 부전마비가 발생하였고, 결국 망인은 사망하기에 이르렀다. 따라서 피고 김00, 김 * * 는 불법행위자로서, 피고 법인은 위 피고들의 사용자로서 망인 및 원고들에게 발생한 재산적 · 정신적 손해를 배상할 의무가 있다 .

나. 피고들의 주장

피고 김 * * 는 망인에게 의학적으로 뇌간에 허용되는 방사선 조사량 범위 내에서 이 사건 방사선 치료를 하였으므로 망인의 좌측 부전마비는 항암 치료과정에서 발생한 불가항력적인 후유증에 해당하고, 좌측 부전마비가 이 사건 방사선 치료로 인하여 발생한 것인지도 불분명하다. 또한 피고 김 * * 는 이 사건 방사선 치료를 시행하기 전에 ' 방사선 치료 동의서 ' 를 통하여 방사선 치료의 내용과 합병증 등에 관하여 상세히 설명하였다 .

3. 판단

가. 이 사건 방사선 치료상 과실의 유무에 관한 판단

살피건대, 갑 3호증의 기재, 이 법원의 J대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 김 * * 는 망인에게 2007. 2. 12. 부터 2007. 4 .

9. 까지 36회에 걸쳐 하루에 180cGy씩 합계 6, 480cGy의 방사선을 망인의 코 주위에 조사한 사실, 피고 김 * * 는 2010. 7. 26. 망인에 대하여 ' 방사선 치료 후 방사선 후유증으로 의심되는 척수장애가 발생하여 좌측 편측부전마비가 발생된 상태 ' 라고 진단한 사실 , Y대학교 의과대학 * * * 스병원 신경과 소속 의사 김▲▲도 2010. 8. 23. 망인에 대하여 ' 신경학적 진찰 결과 좌측에서 상운동신경원 징후가 관찰되고 두부 MRI 검진상 연수부에서 T2 고신호강도 소견을 보여 방사선 조사에 의한 변화로 해석되는바, 망인의 위 징후는 방사선 치료와 연관이 있다고 추정된다 ' 고 진단한 사실, 이 사건 방사선 치료에 있어서 망인의 뇌간에 6, 000cGy 이상의 방사선이 아주 작은 부위에 조사된 사실을 인정할 수 있다 .

그러나 한편, 갑 4호증, 을 1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인의 뇌간에 조사된 방사선량은 원고들이 제출한 진료기록 ( 갑 4호증 ) 에 따르면 최대값 5, 453. 1cGy, 평균값 3, 740. 8cGy이고, 피고들이 제출한 진료기록 ( 을 1호증 ) 에 따르면 최대값 5, 292. 4cGy, 평균값 3, 705. 8cGy인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 및 앞선 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 방사선의 조사량은 신체 기관마다 차이가 있으나 보통 미세 잔존암을 제거할 수 있는 방사선량인 최소 5, 000cGy 이상을 조사하고, 종양 절제 부분에 병소가 남아 있는 경우에는 7, 000cGy 이상의 방사선을 조사하기도 하는 점, ② 망인과 같이 비부비동암 수술을 받은 후 방사선 치료를 하는 경우 비부비동에 방사선 조사를 하게 되고, 뇌간에까지 악성 종양이 전이된 경우가 아니라면 뇌간을 포함시켜 조사하지는 않지만 방사선 치료장비의 한계로 인하여 뇌간에도 어느 정도의 방사선이 조사되는 것은 불가피한 점, ③ 특히 비부비동암에 대한 방사선 치료는 안구에 방사선이 조사될 경우 방사선에 저항성 이 없는 안구의 미세혈관이 파괴되어 망막병증이나 시신경병증이 발생할 확률이 높아 이를 피하여 조사하여야 하는 어려운 방사선 치료에 해당하여 약간의 초과 조사는 허용될 수도 있는 점, ④ 뇌간이 방사선 조사 범위에 포함되는 경우 6, 000cGy 이상의 방사선은 피하는 것이 보통이나 원 · 피고들이 제출한 진료기록에 의하면 망인의 뇌간에 조사된 방사선량의 최대값은 5, 292. 4cGy 내지 5, 453. 1cGy로서 6, 000cGy 미만일 뿐만 아니라, 이 법원의 J대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 따라 망인의 뇌간에 6, 000cGy 이상의 방사선이 조사되었다 하더라도 위 허용치를 넘는 뇌간의 용적은 아주 작은 부위에 불과한 점, ⑤ 방사선이 조사된 신체 기관의 용적이 작을수록 허용 방사선량 ( TD5 / 5 수치 ) 도 늘어나는데, 뇌간의 경우 TD5 / 5 수치는 뇌간의 1 / 3이 조사받은 경우 6, 000cGy이므로, 뇌간에 대한 직접적인 방사선 조사가 아니어서 6, 000cGy 이상 조사받은 뇌간의 용적이 1 / 3보다 현저히 작은 부위에 불과한 이 사건 방사선 치료에 있어서는 그 허용 방사선량도 증가하는 것으로 봄이 타당한 점, ⑥ 뇌간은 척수나 뇌실질에 비해 방사선에 상대적으로 잘 견딘다고 알려져 있고, TD5 / 5 수치 기준에 따라

뇌간에 6, 000cGy 이하의 방사선을 조사하여도 5년 내에 5 % 의 확률로 부작용이 생길 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로 피고 병원 의료진이 이 사건 방사선 치료에 있어서 TD5 / 5 수치 기준을 넘어서 과도하게 방사선을 조사한 과실이 있다고 보기에 부족하다 .

따라서 원고들의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 .

나. 설명의무 위반 여부에 관한 판단

1 ) 손해배상책임의 발생

살피건대, 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다. 또한 이러한 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 그 의무의 중대성에 비추어 의사로서는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화하여 이를 보존할 직무수행상의 필요가 있다고 보일 뿐 아니라, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 매우 용이한 반면 환자측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 의사측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평 · 타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다 ( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 참조 ) .

이 사건에 돌아와 보건대, 갑 9호증, 을 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 김 * * 는 이 사건 방사선 치료를 시행하기에 앞서 망인으로부터 방사선 치료 동의서에 자필 서명을 받은 사실, 위 방사선 치료 동의서에는 치료부작용이라는 제목 하에 ' 만성합병증 6 ) 뇌신경병증 : 뇌의 일부가 괴사되거나 신경의 일부가 손상받아 기능장애를 일으킬 수 있습니다. ' 라는 내용이 부동문자로 인쇄되어 있는 사실은 인정된다 .

그러나 한편, 위 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 방사선 치료 동의서는 피고 병원이 두경부암에 대한 방사선 치료에 있어서 일반적으로 사용하는 부동문자로 인쇄된 출력물인 점, ② 통상 환자에게 설명을 하는 경우 설명 부분에 밑줄을 긋거나 별표, 동그라미 등의 표시를 함으로써 설명 부분을 강조하게 되는데, 방사선 치료 동의서에는 급성합병증 중 ' 1 ) 피부변화, 2 ) 점막염, 3 ) 입맛의 변화 및 만성합병증 중 ' 4 ) 림프부종, 5 ) 저작장애 ' 부분의 제목에만 밑줄이 그어져 있을 뿐이고, 망인에게 발병한 뇌간 손상에 관련된 만성합병증 중 ' 6 ) 뇌신경병증 ' 에는 아무런 표시가 없어서 그 부분에 관하여 망인이 충분히 납득할 수 있을 정도의 설명이 이루어졌는지 알 수 없는 점, ③ 더욱이 피고들이 증거로 제출한 방사선 치료 동의서 ( 을 8호증 ) 에는 당초 방사선 치료 동의서 ( 갑 9호증 ) 에는 없었던 ' 만성합 병증 6 ) 뇌신경병증 : 뇌의 일부가 괴사되거나 신경의 일부가 손상받아 기능장애를 일으킬 수 있습니다. ' 라는 부분에 밑줄이 그어져 있고 양 쪽에 별표 표시가 되어 있어 마치 피고 김 * * 가 망인에게 위 부작용을 강조하여 설명한 것처럼 가필하여 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고 김 * * 가 망인에게 이 사건 방사선 치료의 후유증 내지 부작용으로 뇌간 손상 및 그로 인한 마비 증세 등이 나타날 수 있다는 점에 관하여 충분히 설명하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

그렇다면 피고 김 * * 는 불법행위자로서, 피고 법인은 위 피고의 사용자로서 각자 망인에게 이 사건 방사선 치료와 관련된 설명의무 위반으로 인하여 망인이 입은 손해를 배상할 의무가 있다 .

한편, 원고들은 피고 김00에 대하여도 이 사건 방사선 치료와 관련한 설명의무 위반에 기하여 손해배상을 구하나, 설명의무의 주체는 원칙적으로 당해 처치의 사라 할 것이므로 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결 참조 ), D병원의 이비인후과 의사로서 망인에 대한 비부비동암 제거 수술을 시행하고 난 뒤 다른 병원의 방사선종양외과 의사인 피고 김 * * 에게 방사선 치료를 의뢰한 데 불과할 뿐, 이 사건 방사선 치료를 직접적으로 시행하지 않은 피고 김00에게까지 위 방사선 치료 관련 설명의무의 부담을 지우기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 .

2 ) 손해배상의 범위

살피건대, 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 예상치 못한 피해를 입히는 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하나, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하고, 그 경우 의사의 설명의무위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명 · 신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결 등 참조 ) .

이 사건에 돌아와 보건대, 이 사건 방사선 치료 당시 망인이 피고 김 * * 로부터 방사선 치료의 부작용이나 후유증 등 그 위험성에 관하여 충분한 설명을 듣지 못함으로써 이 사건 방사선 치료를 받을 것인지에 관한 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 제대로 행사하지 못하였다고 하더라도 그와 같은 설명의무 위반과 망인의 좌측 부전마비로 인한 후유장애 사이에 상당인과관계가 있다거나 위와 같은 설명의무 위반이 원고의 뇌간 손상으로 인한 좌측 부전마비 등을 초래할 치료상의 과실과 동일시할 정도의 것이었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 피고 김 * *, 피고 법인의 책임은 망인에 대한 설명의무 위반으로 인한 위자료로 한정된다 할 것이다 .

나아가 이 사건 방사선 치료 당시 망인의 나이, 직업, 가족관계, 이 사건 방사선 치료의 목적과 내용, 그 과정과 망인의 후유장해 정도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하면, 위 피고들의 망인에 대한 위자료는 20, 000, 000원으로 정함이 타당하다. 또한 위 위자료는 망인이 사망함에 따라 원고들의 각 상속 지분별로 배우자인 원고 이00에게 8, 571, 428원 ( 20, 000, 000원 × 3 / 7, 원 미만 버림 ), 자녀들인 원고 박00 , 박 * * 에게 각 5, 714, 285원 ( 20, 000, 000원 × 2 / 7, 원 미만 버림 ) 씩 각 상속되었다 .

한편, 피고 김 * * 의 설명의무 위반이 환자의 생명, 신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의료진의 주의의무와 동일시되어 나쁜 결과로 인한 모든 손해에 대한 책임을 부담하는 경우가 아니라, 앞서 본 바와 같이 환자 본인인 망인의 자기결정권 침해에 그치는 이상 진료계약의 당사자나 자기결정권의 행사 주체가 아닌 가족들에 대하여는 위자료를 인정할 근거가 없으므로, 원고들이 각 본인의 지위에서 구하는 위자료 청구는 모두 받아들이지 않는다 .

다. 소결론

따라서 피고 김 * *, 학교법인 B은 각자 원고 이00에게 8, 571, 428원, 원고 박00, 박* * 에게 각 5, 714, 285원 및 위 각 금원에 대하여 피고 김 * * 가 이 사건 방사선 치료에 관한 설명의무를 위반하고 방사선 치료를 시작한 날인 2007. 2. 12. 부터 위 피고들이 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2013. 4. 23. 까지는 민법이 정한 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 ( 원고들은 망인이 피고 병원에 처음 내원한 날부터의 지연손해금을 구하나, 피고 김 * *, 피고 법인의 설명의무 위반으로 인한 위자료 책임만을 인정하는 이상 위 불법행위일 이전 기간에 발생한 지연손해금을 구하는 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다 ) .

4. 결론

그렇다면 원고들의 피고 김 * *, 피고 법인에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하고, 원고들의 피고 김00에 대한 각 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김종원

판사나원식

판사강나래

1 ) 그레이, 방사선 흡수선량의 단위로서 방사선이 어떤 물질 1g당 1줄 ( Joules ) 의 에너지가 흡수될 때의 선량을 말

한다. 1Gy는 100cGy ( 센티그레이 ) 이다 .