피고인이 자신의 일행인 갑의 얼굴을 때리고 도망가려는 을을 넘어뜨리고 멱살을 잡는 등으로 을에게 상해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인의 행위는 현행범 체포행위의 일환으로 행하여졌고, 체포 과정에서 을이 결과적으로 상처를 입었더라도 정당행위에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사례

피고인이 자신의 일행인 갑의 얼굴을 때리고 도망가려는 을을 넘어뜨리고 멱살을 잡는 등으로 을에게 상해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 행위에 이르게 된 경위 등에 비추어 을은 상해의 현행범인에 해당하고, 을이 계속하여 현장을 이탈하려고 하였으므로 체포의 필요성이 인정되는 점 등을 종합할 때 피고인의 행위는 현행범 체포행위의 일환으로 행하여졌고, 비록 피고인이 을을 체포하는 과정에서 을이 결과적으로 상처를 입었더라도 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해 방법, 침해행위의 완급 등에 비추어 사회통념상 허용되는 범위를 벗어났다고 볼 수 없어 형법 제20조 의 정당행위에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사례.

형법 제20조 , 제257조 제1항 , 형사소송법 제212조 , 제325조

피고인

피고인

최병구 외 1인

변호사 전혜경

울산지법 2013. 4. 26. 선고 2012고정1436 판결

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

피고인의 행위는 사인에 의한 현행범인 체포로서 정당행위에 해당하여 범죄가 성립하지 아니함에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 2012. 6. 6. 03:30경 울산 동구 일산동에 있는 ○○구이집 앞에서, 피해자 공소외 1(20세)이 피고인의 일행인 공소외 2를 때리고 도망가자, 피해자의 멱살을 잡아 넘어뜨리고, 넘어진 피해자의 배 위에 걸터앉아 피해자의 목을 조르는 등 하였다.

이로써 피고인은 피해자에게 정확한 치료일수를 알 수 없는 목 부위 찰과상을 가하였다.

나. 원심의 판단

이에 대하여 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고인이 그의 일행인 공소외 2를 폭행하고 도망가는 피해자를 잡기 위하여 이 사건 범행에 이른 사실을 인정할 수 있으나, 피해자에게 가한 폭행의 방법, 피해자가 입은 상해의 부위 및 정도 등에 비추어 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호 이익과 침해 이익과의 법익균형성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추지 못하여 정당행위 또는 긴급피난에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

(1) 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다. 그리고 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로( 형사소송법 제212조 ) 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다.

한편 적정한 한계를 벗어나는 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될 수 없다고 할 것이나, 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 앞서 본 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조).

(2) 위에서 본 법리들에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 피고인은 피해자와는 사건 당일 처음 본 사이로, 공소사실 기재 일시·장소에서 일행인 공소외 2와 함께 지나가고 있던 중 음식점 주차장 바닥에 피해자가 술에 취해 누워 있는 것을 발견하였다.

② 피고인과 공소외 2가 피해자를 깨우자 피해자가 왜 깨우냐며 공소외 2에게 욕을 하고 주먹으로 공소외 2의 얼굴을 때려(피해자는 공소외 2가 먼저 피해자에게 침을 뱉어 주먹으로 때리게 된 것이라고 진술하나 어쨌든 자신이 먼저 주먹으로 공소외 2를 때렸다고 진술하고 있고, 피해자와는 생면부지인 사이임에도 술에 취해 차량 사이에서 자고 있는 피해자의 안전을 고려하여 깨워주던 공소외 2가 피해자에게 먼저 침을 뱉을 이유가 없어 보인다) 공소외 2에게 2주의 치료를 요하는 안구 및 안와조직의 타박상을 가하였다.

③ 이후 피해자가 도망가려고 하자 피고인이 발로 피해자의 다리를 걸어 넘어뜨리고 양손으로 멱살을 잡고 흔들었다.

④ 위 ②, ③항과 같은 과정에서 피해자와 공소외 2가 112로 자신의 피해사실을 신고하여 경찰이 현장에 오게 되었다.

⑤ 한편 피해자의 목 부위에는 멱살에 잡혀 발생한 붉은 반점 등 흔적이 있다(공소사실에는 피고인이 피해자의 목을 졸랐다고 기재되어 있고 이는 피해자의 진술에 근거한 것이나, 사진과 진단서에 나타난 상해의 부위와 내용 등을 보면 피고인의 주장대로 멱살을 잡아 생긴 것으로 보인다).

(3) 위 인정 사실 및 피고인이 이 사건 행위에 이르게 된 경위, 피고인과 공소외 2, 피해자의 나이와 체격 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 피해자는 공소외 2에 대한 상해의 현행범인에 해당하는 점, 피해자가 당시 계속하여 현장을 이탈하려고 하였으므로 체포의 필요성이 인정되는 점, 피해자가 일단 현장을 이탈한 후에는 피고인이 피해자를 다시 찾기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위는 현행범 체포행위의 일환으로 행하여진 것이고, 비록 피고인이 도망하려는 피해자를 체포함에 있어서 멱살을 잡고 이를 피하려는 피해자를 제압하는 과정에서 피해자가 결과적으로 그 주장과 같은 상처를 입게 된 사실이 인정된다고 하더라도 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급 등에 비추어 사회통념상 허용되는 범위를 벗어났다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다.

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 원심은 이와 결론을 달리하여 피고인에게 유죄를 선고하였으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없게 되었다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 2의 가.항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 판시와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.