[1] 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주된 천연가스 주배관 건설공사 공구 입찰에서 주계약자인 갑 주식회사가 부계약자인 을 주식회사 등을 포함하여 공동수급체를 구성한 후 입찰에 참가하여 낙찰을 받고 공사도급계약을 체결하였는데, 갑 회사 등이 위 입찰에 관하여 낙찰자 및 투찰률을 결정하는 합의를 하는 등 공동행위를 하였다는 이유로 공정거래위원회가 갑 회사에 부계약자의 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 과징금 산정의 기준으로 삼아 과징금 납부명령 등을 한 사안에서, 공정거래위원회의 조치가 위법하지 않다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 공정거래위원회의 과징금 납부명령 등의 위법 여부는 과징금 납부명령 등이 행하여진 ‘의결일’ 당시의 사실상태를 기준으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (라)목 1)에 규정된 ‘위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우’에 해당하는지 판단하는 방법

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제5항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항 [2] 행정소송법 제27조 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (라)목 1)

[2] 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 (공2007상, 907) 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두36256 판결 (공2015하, 883)

주식회사 한양 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 백대용 외 3인)

공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최승재)

서울고법 2017. 9. 20. 선고 2016누31854 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 부계약자 계약금액 부분을 ‘계약금액’에 포함시킨 조치가 위법한지에 관하여(상고이유 제1점)

가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제5항 은 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 고려하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항 은 그 본문에서 공정거래법 제22조 가 규정한 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 “위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라 한다)을 말한다.”라고 규정하면서도, 그 단서에서 “입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 공정거래법령은 과징금 부과 한도 및 그 산정의 기초가 되는 공정거래법 제22조 에서 정한 ‘매출액’을 ‘관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’인 ‘관련매출액’이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이에 유사한 행위 유형에 대하여는 ‘계약금액’을 기준으로 삼을 수 있도록 하였다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

(1) 주계약자 관리방식이란, 발주자가 입찰 공고 시 전체 공종 중 전문건설업자의 시공 공종과 추정 공사금액, 최저 지분비율 등을 미리 정하고, 입찰에 참가하는 주계약자는 전문건설업자를 부계약자로서 공동수급체에 반드시 포함시키며, 주계약자가 낙찰된 경우 발주자는 부계약자를 포함한 공동수급체 구성원 전원이 발주자와 계약을 체결하고 시공 후 공사금액을 전문건설업자에게 직접 지급하는 제도이다. 이는 낙찰자인 주계약자가 공사를 직접 시공하지 않고 일종의 수수료를 차감하고 전문건설업자 등에게 하도급을 주는 거래 형태로 인하여 나타나는 부실공사 등의 문제점을 방지하기 위한 목적으로 도입되었다.

(2) 한국가스공사는 2차 주배관 공사 중 일부 입찰을 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주하였고, 입찰공고 시 부계약자인 전문건설업자가 담당하는 공정, 추정 공사금액 및 구간별 최저 참여지분율을 특정하고, 일부 공사는 반드시 부계약자인 전문건설업자의 분담 역무로 시행하도록 하였다.

(3) 원고를 비롯한 이 사건 공동행위에 가담한 사업자들의 각 공동수급체는 공동행위를 통하여 합의한 투찰률에 따라 공동행위를 실행하였다. 이와 함께 부계약자인 전문건설업자들을 추가로 선정하여 발주자가 제시한 부계약자의 최저 참여지분율을 고려하여 투찰금액의 일정한 비율을 부계약자에 관한 추정금액으로 배분하여 입찰 참가하였고, 주계약자가 부계약자를 포함한 전체 공동수급체를 대표하여 총입찰금액을 투찰하는 방식으로 투찰절차가 진행되었다.

(4) 한국가스공사는 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였고, 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주된 공구 입찰 역시 부계약자의 지분율 충족 여부만을 추가로 심사하였을 뿐, 전체 입찰금액 중 부계약자 부분에 해당하는 입찰금액을 따로 떼어 그 부분을 기준으로 부계약자에 대한 낙찰 여부를 결정하지는 않았다.

(5) 원고는 한국가스공사가 2차 주배관 공사 중 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주한 ‘포천-교하 주배관 제1공구’에 공동수급체를 구성하여 대표사로 참가하여 낙찰받았고, ‘영종-교하 주배관 제2공구’, ‘포천-교하 주배관 제2공구’, ‘장림-진해 주배관 공구’ 공사에 공동수급체를 구성하여 들러리로 참가하였다.

다. 원심은 이러한 사실관계를 기초로, 다음과 같은 이유를 들어 부계약자의 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 원고에 대한 과징금 기본산정기준으로 삼은 피고의 조치가 위법하지 않다고 판단하였다.

(1) 이 사건 공동행위는 부계약자에게 지급될 부분을 포함한 전체 입찰금액을 대상으로 하여 이루어진 것으로 볼 수 있다. 한국가스공사 역시 위 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였다. 이러한 점에 비추어 전체 입찰금액에 포함된 부계약자의 계약금액 부분에도 이 사건 공동행위가 영향을 미쳤다고 봄이 타당하다.

(2) 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지고, 그 구성원은 계약상 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지는 등 공사계약금액 전부에 대하여 이해관계가 있고, 주계약자는 공동수급체 구성원인 부계약자 부분 공사계약금액에 대해서도 이해관계가 있다.

(3) 이 사건 과징금에는 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 박탈뿐 아니라 위법행위에 대한 제재의 목적도 있으므로, 부계약자의 계약금액 부분이 원고 자신의 매출에 해당하지 않는다는 이유만으로 이를 관련매출액에 포함시킬 수 없는 것은 아니다.

라. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 과징금의 기본산정기준 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2017. 9. 7. 선고 2016두48447 판결 은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기 적절하지 않다.

2. 현실적 부담능력의 반영 여부에 관하여(상고이유 제2점)

가. 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단함이 원칙이고 ( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등 참조), 이는 공정거래법에 따른 공정거래위원회의 과징금 납부명령 등에 대한 판단에서도 마찬가지이다. 따라서 피고의 과징금 납부명령 등이 재량권 일탈·남용으로 위법한지 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 과징금 납부명령 등이 행하여진 ‘의결일’ 당시의 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 공정거래법령이 위반사업자의 현실적 부담능력을 임의적 감경사유로 규정한 취지 등에 비추어, 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2의 라. 1)항에 규정된 ‘위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부는, 특별한 사정이 없는 한 자산·자본·부채 상황, 당기순이익 등 손익내용 및 이익잉여금의 규모 등 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두36256 판결 등 참조).

나. 원심은, 원고가 이 사건 과징금 고시에 따른 현실적 부담능력을 고려한 감경 대상에 해당하지 않으나, 피고가 원고의 최근 3년간 당기순이익의 지속적 감소 경향, 과징금의 규모와 2014년 당기순이익의 규모 비교, 최근 3년간 평균매출액의 규모 등을 종합하여 2차 조정 산정기준의 30%를 추가로 감경하였던 점 등을 이유로, 피고가 의결일 직전 원고의 2015년 반기의 당기순이익을 고려하지 않았다고 하더라도 의결일 당시의 재정상태 등을 종합적으로 고려하지 않은 재량권 일탈·남용이 인정되지 않는다고 판단하였다.

다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 과징금 산정 관련 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 처분시효 도과 여부에 관하여(상고이유 제3점)

가. 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 공정거래법 제49조 제4항 은, 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 조사개시일부터 5년( 제1호 ), 조사를 개시하지 아니한 경우 해당 위반행위의 종료일부터 7년( 제2호 )이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니하도록 규정하고 있다. 그 부칙(2012. 3. 21.) 제3조에 의하면, 제49조 제4항 의 개정규정은 개정법 시행(2012. 6. 22.) 후 같은 조 제1항 또는 제2항 에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용된다.

나. 원심은, 한국가스공사가 피고에게 입찰 결과 등에 관한 자료만으로 담합조사를 의뢰할 수 있는지 여부를 문의한 2009. 10. 16.자 문서를 피고가 접수한 사실만으로 피고가 그 무렵 조사를 개시하였다고 볼 수는 없고, 피고가 2013. 10. 무렵 이 사건 1차 공동행위를 포함한 각종 대형 건설공사의 입찰담합에 관한 현장조사를 실시한 무렵을 조사개시일로 볼 수 있고, 그로부터 5년이 지나지 않아 부과된 이 사건 시정조치 등은 적법하다고 판단하였다.

다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분시효 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.