주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주된 천연가스 주배관 건설공사 공구 입찰에서 갑 주식회사가 위 입찰에 들러리로 참가하였는데, 갑 회사 등이 위 입찰에 관하여 낙찰자 및 투찰률을 결정하는 합의를 하는 등 공동행위를 하였다는 이유로 공정거래위원회가 부계약자 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 갑 회사에 대한 과징금 산정의 기준으로 삼아 과징금 납부명령 등을 한 사안에서, 공정거래위원회의 조치가 위법하지 않다고 본 원심판단을 수긍한 사례

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제5항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항

삼성물산 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 5인)

공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최지수)

서울고법 2017. 5. 12. 선고 2016누119 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 1차 공동행위의 처분시효 도과 여부(상고이유 제1, 2점)

2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제49조 제4항 은, 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 조사개시일부터 5년( 제1호 ), 조사를 개시하지 아니한 경우 해당 위반행위의 종료일부터 7년( 제2호 )이 경과한 경우에는, 이 법 위반행위에 대하여 이에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니하도록 규정하고 있다. 그 부칙(2012. 3. 21.) 제3조에 의하면, 제49조 제4항 의 개정규정은 개정법 시행(2012. 6. 22.) 후 같은 조 제1항 또는 제2항 에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용된다.

원심은, 한국가스공사의 이 사건 공문은 단순히 피고에게 입찰의 경위에 관한 자료만을 가지고도 담합조사를 의뢰할 수 있는지 여부를 문의한 것에 불과하고, 1차 공동행위에 관하여 2013. 10. 7. 이루어진 현장조사 이전에는 피고가 원고 등 사업자 및 발주처인 한국가스공사에 대하여 1차 공동행위에 관한 어떠한 조사도 하지 않았으므로, 이 사건 공문 접수일인 2009. 10. 16.경이 곧바로 조사개시일에 해당한다고 볼 수 없으며, 1차 공동행위는 제49조 제4항 의 개정규정이 시행된 2012. 6. 22. 이후에 최초로 조사가 이루어진 사건이라고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 공정거래법상 신고나 위반행위에 대한 조사 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 없다.

2. 과징금 산정의 위법 여부(상고이유 제3점)

가. 부계약자 계약금액 부분을 ‘계약금액’에 포함시킨 조치가 위법한지

1) 공정거래법 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제5항 은, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 고려하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항 은 그 본문에서 공정거래법 제22조 가 규정한 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 “위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라 한다)을 말한다.”라고 규정하면서도, 그 단서에서 “입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 공정거래법령은 과징금 부과 한도 및 그 산정의 기초가 되는 공정거래법 제22조 에서 정한 ‘매출액’을 ‘관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’인 ‘관련매출액’이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이에 유사한 행위 유형에 대하여는 ‘계약금액’을 기준으로 삼을 수 있도록 하였다.

2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

가) 주계약자 관리방식이란 발주자가 입찰공고 시 전체 공종 중 전문건설업자의 시공 공종과 추정 공사금액, 최저 지분비율 등을 미리 정하고, 입찰에 참가하는 주계약자는 전문건설업자를 부계약자로서 공동수급체에 반드시 포함시키며, 주계약자가 낙찰된 경우 발주자는 주계약자와 별도로 직접 부계약자인 전문건설업자와 계약을 체결하고 시공 후 공사금액도 전문건설업자에게 직접 지급하는 제도이다. 이는 낙찰자인 주계약자가 공사를 직접 시공하지 않고 일종의 수수료를 차감하고 전문건설업자 등에게 하도급을 주는 거래 형태로 인하여 나타나는 부실공사 등의 문제점을 방지하기 위한 목적으로 도입되었다.

나) 한국가스공사는 2차 주배관 공사 중 일부 입찰을 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주하였고, 입찰공고 시 부계약자인 전문건설업자가 담당하는 공정, 추정 공사금액 및 구간별 최저 참여지분율을 특정하고, 일부 공사는 반드시 부계약자인 전문건설업자의 분담 역무로 시행하도록 하였다.

다) 한국가스공사는 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였고, 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주된 공구 입찰 역시 부계약자의 지분율 충족 여부만을 추가로 심사하였을 뿐, 전체 입찰금액 중 부계약자 부분에 해당하는 입찰금액을 따로 떼어 그 부분을 기준으로 부계약자에 대한 낙찰 여부를 결정하지는 않았다.

라) 원고는 한국가스공사가 2차 주배관 공사 중 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주한 공사 중 ‘영종-교하 주배관 제1공구’, ‘영종-교하 주배관 제2공구’, ‘포천-교하 주배관 제2공구’ 입찰에 들러리로 참가하였다.

3) 원심은 이러한 사실관계를 기초로, 다음과 같은 이유를 들어 부계약자의 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 원고에 대한 과징금 기본산정기준으로 삼은 피고의 조치가 위법하지 않다고 판단하였다.

가) 이 사건 입찰에 참여한 사업자들은 전체 입찰금액을 대상으로 공동행위를 하였고, 한국가스공사 역시 위 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공동행위로 경쟁이 제한된 상태에서 형성된 전체 입찰금액에 포함된 부계약자의 계약금액 부분에도 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한효과가 미쳤다고 보아야 한다.

나) 이 사건 과징금에는 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 박탈뿐 아니라 위법행위에 대한 제재의 목적도 있으므로, 부계약자의 계약금액 부분이 원고 자신의 매출에 해당하지 않는다는 이유만으로 이를 과징금 기본산정기준에 포함시킬 수 없는 것은 아니다.

다) 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지고, 그 구성원은 계약상 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지는 등 공사계약금액 전부에 대하여 사실상 이해관계가 있으므로, 주계약자는 공동수급체 구성원인 부계약자 부분 공사계약금액에 대해서도 이해관계가 있다.

4) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 과징금의 기본산정기준 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 과징금 산정에 관한 그 밖의 위법사유가 인정되는지 여부

원심은, 피고가 이 사건 공동행위의 과징금 기본산정기준을 정하면서 원고가 들러리로 참여한 공구의 계약금액 및 공동수급체의 전체 매출액을 포함시킨 조치는 적법하다고 보면서, 이 사건 공동행위는 공공발주공사 입찰에 참여한 사업자들이 공구별 낙찰자를 미리 정하고 들러리 합의를 한 입찰담합 행위로서 경쟁제한효과가 뚜렷한 점 등을 들어 피고의 부과기준율 산정 등에 재량권 일탈·남용을 인정할 수 없다고 판단하였다.

관련 법령 및 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 과징금 기본산정기준 산정, 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.