형사소송법 제326조 제1호 에 의하면, 공소사실에 대하여 이미 ‘확정판결이 있은 때’에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는바, 여기서 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.

약식명령이 확정된 의료법 위반죄의 ‘무자격자 안마행위’와 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반죄의 ‘유사성교행위’라는 공소사실 상호간에 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한 것이라고 평가할 수 없다고 한 사례

형사소송법 제298조 제1항 , 제326조 제1호

피고인

피고인

변호사 박근용

서울남부지법 2008. 9. 24. 선고 2008노405 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

형사소송법 제326조 제1호 에 의하면, 공소사실에 대하여 이미 ‘확정판결이 있은 때’에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는바, 여기서 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 , 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도6390 판결 참조).

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 약식명령이 확정된 의료법 위반죄의 ‘무자격자 안마행위’는 건강증진을 목적으로 몸을 주무르거나 누르거나 두드리는 것으로 성적 흥분을 일으키는 행위는 포함되어 있지 않지만, 이 사건 공소사실의 ‘유사성교행위’는 성적 흥분을 일으키게 하기 위하여 남자 손님들의 성기를 손으로 잡고 흔들어 사정하게 하는 것으로서, 그 수단, 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르며 죄질에도 현격한 차이가 있으므로, 이들 행위 상호간에는 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한 것이라고 평가할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 면소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환