1. 원고에게, 별지 목록 기재 부동산에 관하여,

가. 피고 B는 1998. 10. 30. 울산지방법원...

1. 기초사실

가. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 5,000만 원, 근저당권자 피고 B로 하여 울산지방법원 양산등기소 1998. 10. 30. 접수 제32967호로 근저당권설정등기가 마쳐졌다.

나. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 4,000만 원, 근저당권자 펭귄판매 주식회사로 하여 울산지방법원 양산등기소 1998. 10. 31. 접수 제33063호로 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 이후 피고 주식회사 펭귄종합식품이 펭귄판매 주식회사로부터 위 근저당권을 양수하여 같은 등기소 2000. 12. 28. 접수 제46944호로 근저당권이전등기를 마쳤다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 B에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 원고는 피고로부터 돈을 빌리기로 하고 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주었으나 실제로 돈을 빌리지 못하였으므로 위 근저당권의 피담보채무는 존재하지 않는다.

설령 그렇지 않다고 하더라도 위 근저당권의 피담보채무는 소멸시효가 완성되었다.

그렇다면 위 근저당권은 피담보채무의 부존재 내지는 소멸을 이유로 말소되어야 한다.

나. 피고의 주장 피고는 원고에게 1998. 10. 30. 4,000만 원을 빌려주고 월 3부로 이자를 받기로 하면서 원고 소유의 이 사건 부동산에 채권최고액 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하였는데, 원고가 위 대여금을 갚지 않았다.

따라서 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다.

다. 판단 근저당권의 경우 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는...