2015나23964 물품대금

주식회사 A

대구북구

대표이사 B

소송대리인 변호사석왕기, 서해택

주식회사C

구미시

대표이사 D

소송대리인 변호사 이상규

대구지방법원2015.10.8. 선고2015가합1042 판결

2016. 5. 25.

2016. 7. 13.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라, 피고는 추가로 원고에게 174,707,842원 및 이 에 대하여 2015. 3. 13.부터 2016. 7. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.

4. 항소제기 이후의 소송비용 중 40% 는 원고가 부담하고, 60 % 는 피고가 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

주위적 또는 예비적으로, 피고는 원고에게 415,264,762원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 기존의 물품대금청구를 주위적 청구로 삼고, 사용자책임에 따른 손해배상청구를 예비적 청구로 추가하였다).

2. 항소취지

제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 추가로 304,509,362원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚 는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 이 법원의 심판범위

원고가 제1심에서 피고를 상대로 E의 대리행위에 따른 물품대금청구를 하였는데, 제1심판결 은 그 중 2014. 6. 20. 거래분까지의 청구를 인용하고 2014. 6. 21. 이후 거래분의 청구를 기각 하였다. 이에 대하여 원고만이 불복하여 위 청구기각 부분에 대하여 항소하였으므로(당심에서 기존의 물품대금청구를 주위적 청구로 삼고, 사용자책임에 따른 손해배상청구를 예비적 청구로 추가하였다), 위 불복 부분만이 당심의 심판범위에 해당한다.

2. 기초사실

가. 원고는 2013. 11. 27. 피고와 사이에, 피고가 하수급인으로서 시공 중이던 안동시 풍천면 소재 'F 신축공사 중 전기공사' 현장( 이하 ' 이 사건 공사현장'이라 한다)에 계약금액 537,236,174원(부가가치세 별도) 상당의 전기자재를 공급하되, 현장 여건에 따라 물량이 증감 하는 경우에는 계약금액을 변경할 수 있는 내용의 계약(을 제1호증, 이하 '이 사건 계약'이라 한다 )을 체결하였다.

나. 피고의 직원인 E은 2014. 6. 4.부터 2014. 7. 28.까지 이 사건 공사현장의 현장소장으로 서 공사업무 전반을 총괄하면서 원고에게 필요한 전기자재의 공급을 의뢰하여 납품받는 업무 를 담당하였다.

다. 원고는 위 기간 동안 E의 의뢰에 따라 이 사건 공사현장에 납품한 물품대금 중 401,934,783원(부가가치세 포함)(= 총 미수금 415,264,762원 - 김천현장 납품액 28,265원 - 창원 현장 납품액 13,301,714원)을 지급받지 못하였는데, 그 중 2014. 6. 21. 이후 거래분은 291,179,738원[= 아래 횡령금액 중 264,708,853원 (부가가치세 별도) × 1.1, 이하 '위 6/21 이후 거래분'이라 한다)]이다( 갑 제1, 7, 8호증).

라. E은 위 기간 동안 별지 범죄일람표 기재와 같이 22회에 걸쳐 이 사건 공사현장에서 원 고에게 공급을 의뢰하여 납품받은 전기자재 시가 합계 276,523,353원[부가가치세 별도, 그 중 위 6/21 이후 거래분은 264,708,853원(= 276,523,353원 - 2014. 6. 5.자 7,089,000원 - 2014. 6. 13.자 4,725,500원] 상당을 고물상인 G(안동시 H 소재 ' 철강')에게 처분하였다. E은 이에 관한 업무상 횡령죄로 기소되어 제1심에서 징역 1년 2월의 형을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하 였다가 제2심에서 항소기각 판결을 선고받았으며, 위 판결들(을 제4호증의 1, 10)은 2015. 6. 12. 확정되었다(대구지방법원 안동지원 2015. 2. 13 . 선고 2014고단1066 판결 → 대구지방법원 2015. 6. 4. 선고 2015노1141 판결).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7, 8호증, 을 제1, 2, 4호증(가지번호를 포함한다. 이하 같

다)의 각기재,변론 전체의 취지

3. 주위적 청구(물품대금청구) 에 대한 판단

가. 청구원인에 대한 판단

건설업을 목적으로 하는 건설회사의 업무는 공사의 수주와 공사의 시공이라는 두 가지로 크 게 나눌 수 있는데, 건설회사 현장소장은 일반적으로 특정된 건설현장에서 공사의 시공에 관련한 업무만을 담당하는 자이므로 상법 제15조 소정의 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대한 위 임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관하여 부분적 포괄대리권을 가지고 있다고 봄이 상당하다( 대 법원 1994. 9. 30. 선고 94다20884 판결 참조).

위 인정사실에 의하면, E은 이 사건 공사현장의 시공과 관련된 부분적 포괄대리권을 가진 상업 사용인으로서 피고를 대리하여 이 사건 공사현장에 필요한 전기자재의 납품에 관한 계약을 체결할 수 있다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 E이 체결한 계약에 따라 납품된 전기자재의 물품대금으로 위 6/21 이후 거래분 291,179,738원 및 이에 대한 지연손해금을 지급 할 의무가 있다(원고가 항소취지에 기재한 항소금액은 304,509,362원이나, 이는 이 사건 공사현장 이 아닌 다른 공사현장에 납품된 금액으로서 제1심에서 피고의 변제항변이 받아들여졌을 뿐만 아 니라 원고도 그 변제사실을 다투지 않고 있는 김천현장 납품액 28,265원과 창원현장 납품액 13,301,714원이 포함된 금액일 뿐이므로, 위 6/21 이후 거래분 291,179,738원을 초과하는 부분에 관한 주장은 이유 없다).

나 . 피고의 대리권남용 주장에 대한 판단

1) 피고의 주장

위 6/21 이후 거래분 291,179,738원은 E이 자신의 이익을 위하여 현장소장의 권한을 남용 한 이른바 배임적 대리행위에 의하여 납품된 것에 불과하고, 원고는 이를 알거나 알 수 있었다. 따 라서 위 6/21 이후 거래행위는 피고에 대하여 효력이 없다.

2) 관련 법리

부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 그 범위 내에서 한 행위는 설사 상업사용인이 영 업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용 한 것이라 할지라도 일단 영업주 본인의 행위로서 유효하나, 그 행위의 상대방이 상업사용인의 진 의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 행위에 대하여 영 업주 본인에 대하여 무효가 되고, 그 상대방이 상업사용인의 표시된 의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 상업사용인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법 원 2008. 7. 10. 선고 2006다43767 판결 등 참조).

3) 판단

앞서 본 바와 같이, 피고의 현장소장이던 E이 원고에게 공급을 의뢰하여 납품받은 위 6/21 이후 거래분의 전기자재를 고물상에 처분하는 방법으로 횡령하여 업무상 횡령죄로 형사 처벌까지 받았으므로, 위 6/21 이후 거래분은 E의 배임적 대리행위에 의하여 납품된 것이다.

나아가 갑 제1, 3, 6, 7호증, 을 제1, 2, 4호증의 각 일부 기재와 제1심 증인 E, J, K, 당심 증인 L의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 원 고로서는 통상의 주의를 기울였다면 E의 행위에 대해 의심을 갖고 피고의 공사관리부서에 확 인하는 등의 조치를 통하여 E의 배임적 대리행위를 알 수 있었는데, 이러한 조치를 제대로 취 하지 아니한 과실로 인하여 이를 알지 못하였다고 봄이 타당하다.

따라서 위 6/21 이후 거래행위는 피고에 대하여 효력이 없다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있고, 결국 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

① 이 사건 계약에서 정한 계약금액(물량증감에 따라 변경될 수 있는 조항은 있다) 은 537,236,174원(부가가치세 별도) 에 불과하고, 2014. 5. 30.까지 이 사건 공사현장에 원고에 의하 여 공급된 전기자재는 이미 564,721,041원(부가가치세 별도)에 이르렀는데, 원고는 그 후 E의 의뢰 에 따라 이 사건 공사현장에 276,523,353원(부가가치세 별도)의 전기자재를 추가로 공급하였다.

② 원고의 직원인 K 과장은 2014. 6. 21. 피고의 직원인 J 대리로부터 '이 사건 공사현 장에서 TFRCV 185SQ*1C 전선을 주문한 적이 없음에도 용달기사로부터 배송장소를 묻는 전 화를 받았는데, 어떻게 된 것이냐?'는 문의전화를 받았다. 이에 K은 E에게 연락하여 위와 같은 상황이 발생한 이유를 물었는데, E으로부터 'J에게 다른 현장으로부터 주문받은 물건이 잘못 배송된 것이라는 취지로 말해 달라' 는 부탁을 받자, J에게 전화하여 E의 부탁대로 거짓말을 하 여 주었다.

③ 이 사건 공사현장에서 원고에게 전기자재 주문의뢰를 하는 경우 '발주서 '라는 제목 의 서면으로 주문하는 것이 원칙이었으나, 위 6/21 이후 거래분은 모두 구두로 주문되었다. 이 에 대하여 K은 E에게 '발주서도 없이 매번 이렇게 전화로 주문하면 곤란하다' 는 취지로 말하 였을 뿐 별다른 조치를 취하지 않은 채 E의 주문에 응해 주었다.

④ K은 2014. 7. 20.경 피고의 다른 직원으로부터 2014. 6.분 매출처 원장을 보내달라는 요구를 받았으나, E으로부터 '내가 알아서 처리할 테니까 보내주지 말아달라' 는 부탁을 받자, 약 1주일을 지체시킨 다음 피고에게 매출처 원장을 보냈다.

⑤ 위 6/21 이후 거래분에 대한 거래명세서 또는 인수증 일부에는 피고의 직원이 아닌 G(' 철강이'라는 상호로 고물상을 운영하는 사람이었다) 또는 그의 처인 M의 서명이 기재되어 있었다.

4. 예비적 청구(손해배상청구)에 대한 판단

가. 청구원인에 대한 판단

민법 제756조 제1항에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자 의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본 다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자 의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조 치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(2001. 3. 9. 선고 2000다 66119 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 피고의 현장소장인 E이 이 사건 공사현장에 필요한 전기자재의 납품 의뢰를 하는 방법으로 배임적 대리행위를 한 것은, 외형상 객관적으로 사용자인 피고의 사무집 행과 관련된 것으로 보여진다고 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 민법 제 756조 제1항에 따른 손해배상으로 위 6/21 이후 거래분 291,179,738원 및 이에 대한 지연손해 금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 면책 주장에 대한 판단

1) 피고의 주장

원고는 E의 위와 같은 배임적 대리행위가 피고의 정상적인 사무집행행위에 해당하지 않 는다는 사정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였으므로, 피고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다.

2) 관련 법리

피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피 용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하 지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용 자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이다. 이 경우 중대한 과실은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권 한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도, 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고 의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다41529 판결 등 참조)..

3) 판단

앞서 본 바와 같이, 원고로서는 통상의 주의를 기울였다면 E의 행위에 대해 의심을 갖 고 피고의 공사관리부서에 확인하는 등의 조치를 통하여 E의 배임적 대리행위를 알 수 있었는 데 , 이러한 조치를 제대로 취하지 아니한 과실로 인하여 이를 알지 못하였던 점은 인정된다.

나아가 '원고가 E의 위와 같은 배임적 대리행위가 피고의 정상적인 사무집행행위에 해당하 지 않는다는 사정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못했다'는 점에 관하여 살핀다. 위 인정사실, 갑 제6호증의 3, 을 제4호증의 23 내지 79, 115, 144, 157, 158의 각 기재, 제1심 증인 J의 증 언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 앞서 본 인정 사실과 을 제1 내지 4호증의 각 일부 기재 및 위 증인들의 각 일부 증언만으로는 '원고의 고의 나 중대한 과실(일반인에게 요구되는 주의의무를 현저히 위반한 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여한 상태)'를 인정하기에 부족하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

① 피고의 직원 중에서 이 사건 공사현장에 필요한 전기자재의 주문과 납품을 책임진 사람은 현장소장인 E이었으므로, 원고는 E의 주문에 따를 수밖에 없었다.

② 이 사건 계약에서 정한 계약금액은 537,236,174원(부가가치세 별도)이나, 계약조항에 '공사현장의 물량증감에 따라 계약금액이 변경될 수 있다'고 되어 있었으므로, 원고가 E의 추 가 주문에 응한 것이 계약위반은 아니다.

③ 일반적으로 공사현장에서 구두로 자재주문을 하는 경우가 많이 있고, 이 사건 공사 현장에서도 정상적인 자재주문이 구두로 이루어진 경우가 있었다.

④ K이 2014. 6. 21. E의 부탁을 받고 J에게 위와 같이 거짓말을 하여 주었다고 하더 라도, 이러한 사정만으로 '원고가 E의 배임적 대리행위가 피고의 정상적인 사무집행행위에 해 당하지 않는다는 사정을 알았거나 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여한 것이다' 고 단정하 기 어렵다. 당시 피고 대표이사의 조카로서 피고의 대리로 근무하였던 J도 위와 같은 배송기사 의 문의나 K과의 확인전화에도 불구하고 E의 배임적 대리행위를 눈치 채지 못하였다. 이

⑤ 당시 피고도 E이나 원고 직원의 몇 가지 의심스런 행동을 제대로 확인하지 아니한 사정에 비추어 보면, 앞서 본 인수증의 서명관계나 매출처 원장의 지연제출 등의 사정만으로는 원고에게 고의나 고의에 가까운 중과실을 인정하기에 부족하다.

다. 손해배상책임의 제한

사용자가 피용자의 과실에 의한 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하는 경우와 마찬가지 로 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해 자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결 등 참조).

비록 원고에게 E의 위와 같은 배임적 대리행위에 대한 고의나 중과실은 인정되지 않는다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고가 통상의 주의의무를 게을리하여 E의 행위에 대해 의심을 갖고 피고의 공사관리부서에 확인하는 등의 조치를 취하지 아니한 과실은 인정되는바, 피고의 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 원고의 위와 과실을 참작하기로 하되, 위 사실관계 및 변 론에 나타난 제반사정에 비추어 보면, 피고의 책임을 60 % 로 제한함이 타당하다.

라 . 소결

따라서 피고는 원고에게 민법 제756조 제1항에 따른 손해배상으로 174,707,842원(= 위 6/21 이후 거래분 291,179,738원 × 0.6, 원 미만 버림) 및 이에 대하여 E의 최종 불법행위일인 2014. 7. 28. 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2015. 3. 13.부터 피고 가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결선고일인 2016. 7. 13.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 '소송촉진 등에 관한 특례법' 제3조, '소송 촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제 26553호로 개정되어 2015. 10. 1. 시행된 것)' 및 그 부칙 제1조 , 제2조 제2항에서 정한 연 15%(당심에서 위 개정규정 시행 후에 손해배상청구의 추가 및 변론종결이 이루어졌으므로 연 15% 를 적용한다)의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면 위 6/21 이후 거래분에 관한 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심 에서 추가된 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 예비 적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 주위적 청구에 대한 부분은 이와 결 론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라 위 인정된 돈의 지급을 명하고 나머지 예비적 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결 한다.

진성철 (재판장)

김태현

손병원

별지

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