가. 사기도박의 경우에 민법 제746조 단서의 적용여부

나. 사기도박의 경우 피해자의 과실정도

가. 민법 제746조 단서의 규정은 불법의 원인이 오직 수익자에게만 존재하는 경우는 물론, 불법의 원인이 급여자와 수익자 쌍방에 있는 경우일지라도 그 쌍방의 불법성을 비교하여 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 큰 경우에도 역시 적용된다고 해석되어지고 이 사건의 불법의 원인은 도박행위에 의한 도금의 급여자와 수익자 쌍방에 있다고 할 수 있으나 수익자가 처음부터 급여자에게 이길 수 있도록 사전조작을 하여 사기도박행위를 함으로써 이에 기망당한 급여자로부터 금원을 편취한 사실에 비추어 보면 급여자에 비하여 수익자에게 보다 큰 위법성이 인정되고, 이와 같은 경우 불법의 원인은 수익자에게만 존재한다고 보아 급여자는 그 반환 또는 손해배상을 청구할 수 있다.

나. 사기도박을 하여 금원을 편취당한 피해자의 과실이 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것이나 이는 수익자의 책임을 면하게 할 정도는 아니고 다만 손해배상액의 산정에서 참작할 사유로 되며, 그 경우 피해자의 과실정도는 50퍼센트로 정함이 상당하다.

민법 제746조 , 제763조

원고

피고

1. 피고는 원고에게 금 36,100,000원 및 이에 대한 1986.1.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 2등분 하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 금 72,200,000원 및 이에 대한 1986.1.28.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고.

1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 4(공소장),5(공판조서),10(판결), 갑 제2호증의 2(범죄인지서), 4 내지 11,14 내지 16(각 피의자신문조서), 을 제1호증의 10(사실조회에대한회보),12(공판조서)의 각 기재(위 갑 제1호증의 5, 갑 제2호증의 9, 을 제1호증의 10,12의 각 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 소외 1을 통하여 원고가 그 자신이 경영하는 산업용 기계생산업체인 국제산업공사에서 사용할 기계구입자금을 확보하여 둔 사실을 알고 소외 1과 사기도박기술자인 소외 2와 함께 원고를 도박판으로 유인하여 사기도박을 함으로써 위 기계구입자금을 편취하기로 공모한 후 ① 1986.1.25. 소외 1로 하여금 피고를 사업상 앞으로 원고를 많이 도와줄 수 있는 사람이라고 소개하게 한 후 모처럼 만났으니 고스톱이나 하다 가자며 원고를 안양시 소재 (여관명 생략)여관 301호실로 유인하여 소외 2가 이미 비밀표시를 하여 둔 화투를 가지고 같은 날 17:00경부터 19:00경까지 그 정을 모르는 원고로 하여금 피고 등과 함께 속칭 고스톱과 고리짓고땡이라는 도박을 하게 하여 위와 같은 사기도박에 진 원고로하여금 합계 금 11,000,000원을 편취한 외에 ② 같은 달 26. 18:00경부터 22:30경까지 합계 금 30,000,000원을 ③ 같은 달 27. 18:00경부터 20:00경까지 사이에 합계 금 31,200,000원을 위와 같은 사기도박의 방법으로 원고를 기망하여 교부받음으로써 총 합계 금 72,200,000원을 편취한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 을 제1호증의 18(탄원서),19(변론요지서), 을 제2호증의 5(고소장)은 진정성립이 인정되지 아니하므로 증거로 할 수 없고 을 제1호증의 7(변론요지서),8(공동진술서),11(항소이유서),14 및 15(기록표지 및 별지), 을 제2호증의 4(의견서),7(진술조서),8,13(각 신문조서),12(진술서, 을 제2호증의 9와 같다)의 각 기재는 이를 믿기 어렵고 을 제1호증의 16(공판조서), 을 제2호증의 10(압수조서),11(압수목록)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없으므로 위 피고는 사기도박행위에 의한 불법행위자로서 위 편취행위로 인하여 원고가 입은 손해액인 금 72,200,000원을 배상할 책임이 있다 할 것이다.

2. 이에 피고는 가사 피고가 사기도박행위를 하였다 하더라도 원고도 도박을 하고 도금으로 위 금원을 지급한 것임을 스스로 주장하는 이 사건에서 원고는 민법 제746조 의 불법원인급여의 규정에 따라 위 패한 금원의 반환을 청구할 수 없다고 주장하므로 살피건대 불법한 원인으로 재산을 급여하였더라도 그 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때에는 위 민법 제746조 단서의 규정에 의하여 수익자에 대하여 급여의 반환청구를 할 수 있는 바, 위 단서규정은 불법의 원인이 오직 수익자에게만 존재하는 경우는 물론 불법의 원인이 급여자와 수익자 쌍방에 있는 경우일지라도 그 쌍방의 불법성을 비교하여 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 큰 경우에도 역시 적용된다고 해석되어지고 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 불법의 원인은 도박행위에 의한 도금의 급여자인 원고와 그 수익자인 피고 쌍방에 있다고 할 수 있으나 피고가 처음부터 원고에게 이길 수 있도록 사전 조작을 하여 사기도박행위를 함으로써 이에 기망당한 원고로부터 위 금원을 편취한 사실에 비추어 보면 급여자인 원고에 비하여 수익자인 피고에게 보다 큰 불법성이 인정되고 위와 같은 경우 불법의 원인은 수익자에게만 존재한다고 보아 급여자인 원고는 그 반환 또는 손해배상청구를 할 수 있다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 그 이유없다.

3. 한편 앞에서 채택한 각 증거에 의하면 원고로서도 피고 등의 유인을 거절하지 못하고 사행심에 끌려 도박행위를 시작하게 되었고 일단 돈을 잃게 되자 도박행위를 중단하지 못하고 연 3일에 걸쳐 도박행위를 계속하다가 결국 합계 금 72,200,000원 상당의 도금을 피고에게 편취당한 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 원고의 과실 또한 손해발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것이나 이는 피고의 책임을 면하게 할 정도는 아니므로 다만 손해배상액 산정에서 이를 참작하면 피고가 배상할 금원은 금 36,100,000원(72,200,000원×50/100)으로 정함이 상당하다고 할 것이다.

그렇다면, 피고는 원고에게 금 36,100,000원 및 이에 대한 위 편취행위가 있었던 날 이후로서 원고가 구하는 1986.1.28.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(원고는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 피고가 그 손해배상의 범위에 관하여 항쟁함은 상당하다고 인정되므로 위 주장은 받아들이지 아니한다)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제199조 , 소송촉진등에관한특례법 제6조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.