[1] 증여자가 자신 부부의 장례절차 및 장지(장지)에 관하여 요구한 사항이 단순히 증여자의 일방적인 요구 또는 희망이 아니라 수증자의 동의 또는 합의가 수반되어 증여계약의 내용이 되었다고 본 사례

[2] 부담부증여에 있어 부담채무의 불이행이 수증자의 귀책사유로 인한 것이 아니라고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 민법 제105조 , 제561조 [2] 민법 제390조 , 제544조 , 제561조

원고

고령김씨석남파은암공후손중리문회 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김용주)

울산지법 2006. 7. 13. 선고 2005나2813 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심의 조치

원심판결과 그가 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 망 소외 1과 피고 문회 사이의 그 판시 이 사건 각 부동산에 대한 증여계약은 소외 1 내외의 장례를 피고 문회의 문회장으로 하고, 장지(장지)를 피고 문회에서 제공하는 진곡남산으로 할 것을 부담으로 하는 부담부증여인데, 피고가 위 부담채무를 이행하지 아니하여 위 증여계약을 해제하였으니, 피고는 위 소외 1의 장남으로서 상속재산분할협의에 의하여 이 사건 각 부동산을 상속한 원고에게 위 해제에 따른 원상회복으로서 이 사건 각 부동산에 관하여 위 증여를 원인으로 하여 마친 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 그 채용증거들을 종합하여, 소외 망 소외 1은 2001. 2. 17. 피고 문회 회의에서 그 소유로 등기된 이 사건 각 부동산을 피고 문회에 증여하면서 “① 피고 문회에서는 소외 1 소관의 선대 산소 6기와 장래에 2-3기 정도의 묘소를 마련할 장소가 있는 양산시 웅상읍 용당리 임야 9,025㎡의 관리를 한다. ② 기증물건 중 울산광역시 회야댐 보호구역지정으로 편입되어 있는 울산 울주군 청량면 중리 (지번 생략) 임야 등 합계 982㎡에 대해 2003년 말 내에 보상이 이루어질 때에는 원고에게 지급하고, 만약 보상이 늦어질 경우 피고 문회에 귀속토록 한다. ③ 위 소외 1 내외의 장례는 피고 문회장(문회장)으로 하여 장지(장지)는 진곡남산에 해줄 것을 문의로서 동의한다.”는 사항을 요구한 사실, 위 소외 1은 이 사건 각 부동산에 관하여 2001. 3. 7. 내지 같은 달 8. 피고 문회 앞으로 소유권이전등기를 각 경료한 사실, 위 소외 1은 2004. 3. 27. 사망하였고, 그 직후 피고 문회의 회장 소외 2가 장례식장인 대구 동산병원 영안실에 찾아가 원고 등 상속인들과 장례를 문회장으로 하는 문제에 관하여 협의하였으나 비용부담문제로 의견일치를 보지 못하여 망 소외 1의 장례를 문회장으로 치르지 못하고 원고 등 상속인들의 가족장으로 치른 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 증여계약시 망 소외 1의 요구사항과 소외 1의 사망 후 피고 문회의 태도만으로는 망 소외 1 내외의 장례를 피고 문회의 문회장으로 하여 줄 것을 요구하거나 희망하는 것을 넘어서 이 사건 증여계약의 내용으로 삼기로 하는 합의가 있었다고 보기는 어렵다고 하여 이 사건 증여계약이 부담부증여에 해당한다고 할 수 없고, 가사 이 사건 증여계약이 부담부증여에 해당한다 하더라도 그 판시 증거에 의하여 인정되는 사실, 즉 위 소외 1이 이 사건 증여 당시 자신의 장례를 피고 문회장으로 치르되 장례비용은 부의금으로 하고 남는 돈은 피고 문회에 귀속시키기로 약속한 사실, 그런데 2004. 3. 27. 망 소외 1의 빈소에서 피고 문회와 원고 형제들이 장례문제를 협의하던 과정에서 원고 형제들은 소외 1의 입원비 및 장례비 일체를 피고 문회에서 부담하고 부의금은 100만 원만 피고 문회에 주겠다고 하고 이에 피고 문회는 그렇다면 장례비용 200만 원과 진곡 남산 장지에서의 매장 및 석물 등 비용 350만 원을 피고 문회에서 부담하겠다고 하여 협의가 결렬된 사실에 비추어 보면, 부담의 불이행이 피고 문회의 귀책사유로 인하여 생긴 것이라고 보기 어렵다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

가. 우선 원심은 ‘ 소외 1 내외의 장례는 피고 문회장으로 하여 장지는 진곡남산에 해줄 것을 문의로서 동의한다.’는 요구사항이 이 사건 증여의 부담에 해당하지 않는다고 판단하였다.

그러나 이 사건 증여의 내용이나 당시의 상황이 구체적으로 기재된 2001. 2. 17.자 피고 문회의 회의록(갑 제3호증의 1, 기록 39-40면)을 보면, 망 소외 1의 재산 기증과 관련하여, 기증물건의 내역으로 이 사건 각 부동산이 기재되어 있고, 이어 위 소외 1의 피고 문회에 대한 3가지 요구사항이 차례로 기재되어 있으며, 그 뒤에 기증을 해서 기쁘다는 위 소외 1의 발언과 대단히 고맙다는 피고 문회 회장인 소외 2의 답례가 기재되어 있고, 회의록 말미에는 당시 회의에 참석한 피고 문회의 회장, 부회장, 총무, 감사, 협의위원 등 임원들 8명( 소외 1 제외) 모두 위와 같은 회의록의 내용을 확인하는 서명 또는 날인을 하고 있음에 비추어, 당시 증여목적물뿐 아니라 위 장례 관련 요구사항에 대해서도 피고 문회에서 정식으로 논의가 이루어졌고, 피고 문회도 그 요구사항의 이행에 동의한 것으로 보이는 점, 증여는 증여자와 수증자의 의사표시가 합치됨으로써 성립하는 계약인바, 이 사건 증여에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 문회 앞으로 소유권이전이 이루어졌고, 그 이후 이 사건에 이르기까지 위 등기이전 자체의 효력에 대해서는 피고 문회가 아무런 이의제기를 하지 않고 있는 것은 이 사건 증여에 대한 피고 문회의 동의 내지는 문회원들의 명시적·묵시적 동의가 있었음을 당연한 전제로 하는 것인데, 위와 같이 증여의 효력을 인정하면서 그 증여에 부가된 위 장례 관련 요구사항은 계약의 내용이 되지 않았다고 보는 것은 상식에 반한다는 점, 피고 문회는 망 소외 1의 장례가 끝난 후 2004. 4. 6.자 기증물반환통보라는 내용증명을 통하여 위 소외 1의 장례를 문회장으로 치르지 못한 데 대한 유감을 표시하는 한편, 비록 이 사건 제2부동산에 대해서는 협의를 요청하고, 증여로 인한 비용을 상환하여야 하며, 유족 전체 명의로 반환한다는 조건을 달기는 하였으나 전체적으로는 이 사건 각 부동산을 반환하겠다는 통보를 하였고, 2004. 7. 10.자 피고 문회의 회의에서는 위 회의에 참석한 원고와 그 형제들에게 이 사건 각 부동산 중 울산 울주군 청량면 동천리 산 128 임야 55,019㎡에 관하여는 원고와 피고 문회의 공동명의로 이전등기하고, 나머지 부동산은 원고측에게 반환한다는 제의를 하기까지 한 점 등에 비추어 보면, 위 장례 관련 요구사항은 단순히 망 소외 1의 일방적인 요구 내지는 희망이 아니라 피고 문회나 문회원들의 동의 내지는 합의가 수반되어 증여계약의 내용이 되었다고 봄이 경험칙에 합당한 의사해석이라고 할 것이다.

따라서 원심이 위 장례 관련 요구사항을 부담으로 인정하지 않은 데에는 의사표시의 해석에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 것이다.

나. 다음으로, 원심은 가정적 판단이기는 하나 이 사건 증여가 부담부증여에 해당한다고 하여도 부담의 불이행이 피고 문회의 귀책사유로 인한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다.

그러나 망 소외 1의 장례가 문회장으로 치러지지 않고, 장지도 진곡남산에 마련되지 않은 이상 피고 문회는 부담채무를 불이행한 것이 되고, 다만 피고는 그 불이행에 귀책사유가 없음을 입증하여 그 불이행으로 인한 책임을 면할 수 있다고 할 것인데, ‘장례는 문회장으로 하여 장지는 진곡남산에 해준다’는 부담채무는 장례절차의 주관뿐 아니라 이에 소요되는 장례비용도 원칙적으로 피고 문회에서 부담한다는 의미라고 보이므로, 장례비의 부담문제로 인하여 문회장이 치러지지 못하였다면 피고 문회는 원칙적으로 그 불이행으로 인한 책임을 면하기 어렵다고 할 것이다.

한편, 피고 문회의 2004. 3. 28.자 회의록에 의하면, 망 소외 1의 장례를 문회장으로 치를 것인가를 논의하는 와중에 문회원인 소외 3이 소외 1이 이 사건 증여 당시 장례비용은 부의금으로 하고 남은 돈은 피고 문회에 귀속시키기로 약속하였다고 발언하고(기록 116-117면), 같은 문회원인 소외 4가 제1심 법원에 증인으로 나와 같은 취지로 진술하였으나(기록 335면), 이는 모두 망 소외 1의 장례절차에 관한 원고와의 협의가 결렬된 이후의 피고 소속 문회원들의 진술이고, 정작 이 사건 증여의 내역이 기재된 2001. 2. 17.자 임시총회 회의록에는 부의금의 처리에 관하여 아무런 기재가 없으며, 부의금은 결국 유족들에게 귀속되는 것이라고 할 것인데( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다2998 판결 참조), 위 소외 1이 그 귀속 주체인 유족들의 참여나 의사 확인도 없이 부의금의 처분이나 귀속에 관하여 언급한다는 것 자체가 심히 부자연스럽다는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 부의금 관련 진술은 쉽게 믿을 수 없다고 하겠다.

그렇다면 피고가 제출한 증거만으로는 망 소외 1의 장례를 문회장으로 하고, 장지는 진곡남산에 한다는 부담채무의 불이행이 피고 문회의 귀책사유로 인한 것이 아니라고 하기는 어렵다고 할 것이고, 그럼에도 위 부담의 불이행이 피고 문회의 귀책사유로 인한 것이라고 보기 어렵다고 한 원심의 가정적 판단에도 필요한 심리를 다하지 아니하고 증거가치를 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다.

다. 결국 원심 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.