토지 매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우 토지 소유권의 귀속관계 및 이에 관한 법리가 토지 매수인이 부동산등기법 시행 이후 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다가 생존 중에 자녀에게 소유권이전등기를 해 준 경우에까지 적용될 수 있는지 여부(소극)

토지 매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우에는, 후손 중의 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리, 장손에게 단독 상속시켜 후에 용이하게 처분할 수 있게 하기보다는 오히려 자신을 공동 선조로 하는 종중의 총유 재산으로 하여 자손들로 하여금 영구 보존하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다. 그러나 이러한 법리가 토지 매수인이 현행 부동산등기법(1960. 1. 1. 법률 제536호)이 시행된 이후에 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다가 생존 중에 자녀에게 소유권이전등기를 해 준 경우에까지 적용될 수는 없다.

민법 제105조 , 제275조

대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결 (공1996하, 2132)

원고 종중 (소송대리인 변호사 김준한)

피고 1외 6인 (소송대리인 변호사 이관표)

대전지법 2008. 5. 23. 선고 2007나15545 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 채용증거를 종합하여, 소외 1은 자신의 사후 묻힐 묘산 및 후손들의 종산으로 사용하기 위하여 이 사건 임야를 매수하기로 하고 1965. 12. 30. 소외 2와 함께 이 사건 임야를 매수하여 1970. 7. 21. 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 소외 1은 소외 2의 지분을 매수하고 그 지분소유권이전등기를 마치지 아니하던 중 1985. 3. 25. 이 사건 임야 전부에 관하여 구 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법(법률 제3562호)에 의하여 소외 1의 장남인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 3이 1992. 2. 23. 사망하여, 그의 처인 피고 1이 3/15 지분, 자녀들인 나머지 피고들이 각 2/15 지분으로 소외 3의 재산을 공동상속하였고, 그 후 소외 1은 1996. 12. 23. 사망한 사실, 소외 1의 자녀들과 피고들은 이 사건 임야에 소외 1과 소외 3의 분묘를 설치한 사실, 소외 1의 3남인 소외 4는 1989년경부터 소외 1과 다른 형제들의 양해하에 이 사건 임야에서 꿩사육을 하거나 담배, 고추농사를 지어왔으며, 이에 대하여 피고들은 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실, 소외 1의 후손들에 의하여 성립된 원고 종중은 2006. 10. 16. 피고들에게 이 사건 임야는 원고 종중이 소외 3에게 명의신탁한 것으로 이를 해지한다는 내용의 내용통지서를 발송하여 그 무렵 피고들에게 모두 도달된 사실을 인정한 다음, 소외 1은 사후 자신을 시조로 하여 성립될 제3자인 종중을 위하여 이 사건 임야를 종중의 총유재산으로 하여 영구 보존하게 할 의사로 장남인 소외 3에게 명의신탁하였고, 위와 같은 명의신탁약정의 수익자인 원고 종중이 소외 3의 지위를 승계한 피고들에 대하여 위와 같이 명의신탁을 해지한 것은 수익의 의사표시를 하여 명의신탁자의 지위를 취득함과 동시에 그 명의신탁을 해지한 것이라고 판단하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.

2. 그러나 이러한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

토지 매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우에는, 후손 중의 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리, 장손에게 단독 상속시켜 후에 용이하게 처분할 수 있게 하기보다는 오히려 자신을 공동 선조로 하는 종중의 총유 재산으로 하여 자손들로 하여금 영구 보존하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다고 할 것이나 ( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결 등 참조), 이러한 법리는 이 사건과 같이 토지 매수인이 현행 부동산등기법(1960. 1. 1. 법률 제536호)이 시행된 이후에 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다가 생존 중에 자녀에게 소유권이전등기를 해준 경우까지 적용될 수는 없고, 설사 제3자인 원고 종중을 위한 명의신탁약정에 기하여 이 사건 임야에 관하여 소외 3 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 것이라고 하더라도, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조 , 제12조 제1항 과 제4조 의 규정에 의하면, 같은 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하도록 한 명의신탁자는 같은 법 제11조 에서 정한 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동이 무효가 되므로, 명의신탁자는 더 이상 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없는바( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결 , 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 등 참조), 명의신탁자인 소외 1이 부동산실명법 제11조 에 따른 같은 법 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년의 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 위 명의신탁약정이 1996. 7. 1. 이후에는 무효가 되었으므로 소외 1은 더 이상 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 소외 1의 사망 이후에 원고 종중이 한 수익의 의사표시는 이미 무효가 된 명의신탁약정에 기한 것으로서 역시 무효이며, 따라서 원고 종중은 명의신탁자의 지위를 취득할 수 없을 뿐 아니라 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수도 없다고 하겠다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 원고 종중이 명의신탁약정의 수익자로서 수익의 의사표시를 하여 명의신탁자의 지위를 취득함과 동시에 그 명의신탁을 해지하였다고 판단하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 청구를 인용하였는바, 이러한 원심의 조치에는 명의신탁약정과 부동산실명법에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.