2015 도 9572 가. 업무상 횡령

나. 사기

다. 향토 예비군 설치법 위반

A

피고인

변호사 B

부산 지방 법원 2015. 6. 5. 선고 20155 판결

2015. 12, 10 .

원 심판결 을 파기 하고, 사건 을 부산 지방 법원 본원 합의부 에 환송 한다 .

상고 이유 를 판단 한다 .

1. 형사 소송법 제 63 조 제 1 항 에 의하면 피고인 의 주거, 사무소 와 현재 지를 알 수 없는 때에는 공시 송달 을 할 수 있고, 소송 촉진 등에 관한 특례법 」 제 23 조, 「 소송 촉진 등에 관한 특례 규칙 」 제 18 조, 제 19 조는 제 1 심 공판 절차 에서 사형 · 무기 또는 장기 10 년이 넘는 징역 이나 금고 에 해당 하는 사건 이 아니라면 피고인 의 소재 를 확인 하기 위하여 소재 조사 촉탁, 구인장 의 발부 기타 필요한 조치 를 취 하였음에도 피고인 에 대한 송달 불능 보고서 가 접수 된 때 부터 6 개월 이 지나 도록 피고인 의 소재 를 확인할 수 없는 경우 에는 그 후 피고인 에 대한 송달 은 공시 송달 의 방법 에 의 하도록 규정 하고 있다. 법원 의 소재 탐지 촉탁 에 따라 피고인 의 주소지 등 을 관할 하는 경찰서장 이 회신 하는 소재 탐 지불능 보고서 는 경찰관 이 직접 송달 주소 를 방문 하여 거주자 나 인근 주민 등에 대하여 탐문 하는 등 의 방법 으로 피고인 의 소재 를 확인 하므로 송달 불능 보고서 보다 더 정확하게 피고인 의 소재 여부 를 확인할 수 있기 때문에 송달 불능 보고서 와 동일한 기능 을 한다고 볼 수 있다. 따라서 소재 탐지 불능 보고서 의 접수 는 「 소송 촉진 등에 관한 특례법 」 제 23조 에서 정한 ' 송달 불능 보고서 의 접수 ' 로 볼 수 있다 ( 대법원 2014. 10. 16. 자 2014모1557 결정 참조 ) .

그리고 제 1 심이 위법 한 공시 송달 결정 에 근거 하여 공판 기일 소환장 을 송달 하고 피고인 이 2 회 이상 출석 하지 아니 하였다고 보아 피고인 의 출석 없이 심리 · 판단한 이상 , 이는 피고인 에게 출석 의 기회 를 주지 아니한 것이 되어 그 소송 절차 는 위법 하다고 할 것이고, 항소 법원 은 판결 에 영향 을 미친 사유 에 관하여 는 항소 이유서 에 포함 되지 아니한 경우 에도 직권 으로 심판 할 수 있으므로 항소심 으로서는 마땅히 직권 으로 제 1 심의 위법 을 시정 하는 조치 를 취 하여야 한다. 즉 이 경우 항소심 은 다시 적법한 절차 에 따라 소송 행위 를 새로이 한 후 위법 한 제 1 심판결 을 파기 하고, 원심 에서 의 진술 등 심리 결과 에 기하여 다시 판결 하여야 한다 ( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002도5800 판결 등 참조 ) .

한편 형사 소송법 제 370 조, 제 276 조에 의하면 항소심 에서도 피고인 의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제 365 조에 의하면 피고인 이 항소심 공판 기일 에 출정 하지 아니한 때에는 다시 기일 을 정하고 피고인 이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일 에도 출정하지 아니한 때에는 피고인 의 진술 없이 판결 할 수 있도록 되어 있다. 그러나 이는 피고인 의 해태 에 의하여 본안 에 대한 변론권 을 포기한 것으로 보는 일종의 제재 적 규정 이므로 그 2 회 불출석 의 책임 을 피고인 에게 귀속 시키 려면 피고인 이 2 회 에 걸쳐 적법한 공판 기일 소환장 을 받고서 정당한 사유 없이 출정 하지 아니함 을 필요 로 한다 ( 대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5508 판결 등 참조 ) .

2. 기록 에 의하면 다음 사실 을 알 수 있다 .

가. 피고인 은 제 1 심 에서 공소장 부본 과 피고인 소환장 등 을 공소장 에 기재된 피고인의 주거지 인 ' 부산 부산진구 C ' ( 이하 ' 피고인 의 주소지 ' 라 한다 ) 에서 직접 또는 피고인의 모 D 를 통하여 송달 받은 다음 제 1 회 내지 제 3 회 공판 기일 에 출석 하였고, 제 1 심은제 3 회 공판 기일 까지 증거 조사 를 모두 마치고 변론 을 종결 하였다 .

나. 피고인 이 2013. 11. 13. 판결 선고 기일 인 제 4 회 공판 기일 에 출석 하지 아니 하자 , 제 1 심은 2013. 11. 14. 피고인 에 대한 구속 영장 을 발부 하여 지명 수배 를 의뢰 하였다. 그 후로 는 피고인 이 공판 기일 에 계속 출석 하지 아니 하였고 피고인 소환장 등 은 피고인 의 주소지 에서 D 또는 피고인 의 누이 E 이 계속 수령 하였다 .

다. 제 1 심은 2014. 2. 19. 변론 을 재개 하였고, 2014. 3. 27. 1 차로 부산진 경찰서장 에게 피고인 에 대한 소재 탐지 를 촉탁 하였는데, 2014. 4. 25. ' 피고인 이 2009. 7. 16. 부터 피고인 의 모와 함께 피고인 의 주소지 에 전입 되어 있고 그곳에 여러 차례 방문 하였으나 집안 에 아무도 없어 대면 하지 못 하였다. 인근 주민들 을 상대로 탐문 하여 도 누가 거주하는지 모르겠다 는 말 을 들었다 ' 는 내용 의 소재 탐지 촉탁 결과 보고 가 회신 되었다 .

라. 제 1 심은 2014. 4. 30. 2 차로 부산진 경찰서장 에게 피고인 에 대한 소재 탐지 를 촉탁하였는데, 2014. 5. 29. ' 피고인 의 주소지 에 방문 하였으나 집안 에 아무도 없어 대면 하지 못 하였고, 이웃 에 사는 피고인 의 누나 E 은 피고인 이 어머니 와 함께 사는 것은 맞지만 피고인 이 집 에 잘 들어오지 아니 한다고 진술 하였다. 피고인 의 모인 D 와 통화 한 결과 피고인 이 이곳 저곳 을 다니면서 합의금 을 마련 하느라 집 에 잘 들어오지 아니하고 8 일전쯤 에 피고인 을 만난 적이 있다고 진술 하였다 ' 는 내용 의 소재 탐지 촉탁 결과 보고 가 회신 되었다 .

마. 그러자 제 1 심은 2014. 11. 12. 피고인 에 대한 송달 을 공시 송달 로 한다는 결정 을하고 이에 따라 피고인 소환장 등 을 공시 송달 의 방법 으로 송달 한 다음 피고인 이 2014 .

11. 28. 제 12 회 공판 기일 에 불출석 하고 2014. 12. 5. 제 13 회 공판 기일 에도 불출석 하자 공판 절차 를 진행 하고 변론 을 종결 하였다 .

바. 제 1 심은 공시 송달 의 방법 으로 피고인 소환장 을 송달 한 다음 2014. 12. 12. 제 14회 공판 기일 에 피고인 이 불출석 한 상태 에서 피고인 을 징역 1 년 6 월 및 징역 3 월 에 처하는 판결 을 선고 하였다 .

사, 변호인 의 항소 제기 에 따라 진행된 항소심 에서 원심 은 피고인 에 대한 소송 기록 접수 통지서 와 피고인 소환장 등 을 피고인 의 주소지 로 발송 하였고, 그곳 에서 D 또는 E이 이들 서류 를 계속 수령 하였다 .

아. 피고인 이 원심 제 1 회 내지 제 3 회 공판 기일 에 계속 하여 불출석 하자, 원심 은 2015 .

5. 15, 제 3 회 공판 기일 에 변호인 이 출석 한 상태 에서 제 1 심 증거 관계 와 증거 조사 결과 의요지 를 알려주고 이에 대한 의견 을 물 은 다음 권리 를 보호 함에 필요한 증거 조사 를 신청할 수 있음 을 고지 하는 등 의 방법 으로 증거 조사 를 마친 후 2015. 6. 5. 제 4 회 공판 기일 에 피고인 이 불출석 한 상태 에서 피고인 의 항소 를 기각 하는 판결 을 선고 하였다 .

3. 가. 이러한 사실 관계 를 앞서 본 법리 에 비추어 살펴보면, 2014. 4. 25. 1 차로 회신된 소재 탐지 촉탁 결과 보고 는 피고인 의 주소지 에 누가 거주 하는지 알 수 없다는 내용 일뿐이 어서 그곳 으로 피고인 에 대한 송달 이 불가능 한지 조차 확인 되지 아니 하므로 이를 소재 탐지 불능 보고서 라고 할 수 없다. 그러나 2014. 5. 29. 2 차로 회신 된 소재 탐지 촉탁 결과 보고 는 경찰관 이 피고인 의 주소지 거주자 인 피고인 의 모에 대한 탐문 등 을 통하여 피고인 이 실제로 는 그곳에 거주 하지 아니함 을 확인 하였고 달리 피고인 의 소재 를 확인할 수 없었다는 사정 이 나타나 므로 소재 탐지 불능 보고서 에 해당 한다고 볼 수 있다. 그런데 제 1 심이 위와 같이 소재 탐지 불능 보고서 가 접수 된 때 부터 6 개월 이 지나기 전인 2014. 11. 12. 공시 송달 결정 을 하였음 이 명백 하므로, 제 1 심의 조치 는 「 소송 촉진 등에 관한 특례법 」 제 23 조 등 소송 절차 에 관한 법령 을 위반 한 것이다. 제 1 심이 이러한 위법한 공시 송달 결정 에 근거 하여 공판 기일 소환장 을 송달 하고 피고인 이 2 회 이상 출석 하지 아니 하였다고 보아 피고인 의 출석 없이 심리 · 판단한 이상, 이는 피고인 에게 출석 의 기회 를 주지 아니한 것이 되어 그 소송 절차 는 위법 하다. 이 경우 원심 으로서는 마땅히 다시 적법한 절차 에 따라 소송 행위 를 새로이 한 후 위법 한 제 1 심판결 을 파기 하고, 원심 에서 의 진술 등 심리 결과 에 기하여 다시 판결 하였어야 할 것이다 .

그럼에도 원심 은 제 1 심의 위법 을 간과 한 채 제 1 심의 소송 행위 가 적법 함 을 전제 로 항소 이유 를 판단 하였으니, 이러한 원심 의 조치 에는 위법 한 공시 송달 에 의하여 피고인 의 진술 없이 이루어진 소송 행위 의 효력 에 관한 법리 를 오해 하여 판결 결과 에 영향 을 미친 위법 이 있다 .

나. 또한 위에서 본 것처럼 제 1 심의 소재 탐지 촉탁 결과 피고인 이 실제로 는 피고인 의 주소지 에 거주 하지 아니함 이 확인 되었으므로 이는 더 이상 피고인 의 생활 근거지 가 되는 주소 나 거소 라고 할 수 없고, 달리 그곳 이 피고인 에 대한 적법한 송달 장소 에 해당한다고 볼 자료 가 없다. 따라서 원심 이 피고인 에 대한 공판 기일 소환장 등 을 피고인 의 주소지 로 발송 하여 그곳 에서 피고인 의 모 또는 누이 가 수령 하였더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 부적법 한 송달 이어서 효력 이 없다. 그럼에도 원심 은 피고인 에 대한 소환장 등 의 송달 이 유효 하다고 보아 형사 소송법 제 365 조에 따라 피고인 의 진술 없이 판결 하였으니, 이러한 원심 의 조치 에는 형사 소송법 제 365 조 등 소송 절차 에 관한 법령 을 위반하여 판결 에 영향 을 미친 위법 이 있다 .

다. 이 점 을 지적 하는 취지 의 상고 이유 의 주장 은 이유 있다 .

4. 그러므로 나머지 상고 이유 에 대한 판단 을 생략 한 채 원 심판결 을 파기 하고, 사건 을 다시 심리 · 판단 하게 하기 위하여 원심 법원 에 환송 하기 로 하여 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .

재판장 대법관 조희대

주 심 대법관 이상훈

대법관 김창석

대법관 박상옥