형사소송법 제365조 에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조 에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다.

[1] 형사소송법 제365조 에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건

[2] 피고인에게 공판기일변경명령이 이사불명으로 송달되지 않은 후 공판기일소환장도 같은 사유로 송달불능되자 항소심법원이 피고인의 진술 없이 판결한 사안에서, 이는 형사소송법 제365조 에 위배된 것이라고 한 사례

[1] 형사소송법 제365조 [2] 형사소송법 제63조 제1항 , 제365조

[1] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결 (공2002하, 2630) 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7145 판결 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 (공2007하, 1315)

피고인

피고인

서울고법 2008. 5. 16. 선고 2007노2491 판결

원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 형사소송법 제370조 , 제276조 에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조 에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다 ( 대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결 , 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결 , 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2876 판결 등 참조).

2. 기록에 의하면, 피고인은 원심 제2회 및 제3회 공판기일에 출석한 사실, 그 후 피고인의 연기신청에 따라 제4회 공판기일이 2008. 3. 21.에서 2008. 4. 11.로 변경되었는데, 그 공판기일변경명령은 이사불명으로 송달되지 아니하였고, 피고인은 제4회 공판기일에 출석하지 아니한 사실, 원심은 제4회 공판기일에서 제5회 공판기일을 2008. 5. 2.로 지정·고지하는 한편, 제5회 공판기일소환장을 피고인에게 송달하였는데 이사불명으로 송달되지 아니한 사실, 원심은 피고인이 출석하지 아니한 제5회 공판기일에서 심리를 종결하고 판결 선고를 위한 제6회 공판기일을 2008. 5. 16.로 지정한 다음, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 위와 같이 공판기일소환장이 송달불능된 상태에서 피고인의 출석 없이 유죄판결을 선고한 원심의 조치는 형사소송법 제365조 를 위반한 것으로서 그 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다.

3. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환