2011 도 15236 가. 도로 교통법 위반 ( 음주 운전 )

나. 사기

피고인

피고인

의정부 지방 법원 2011. 10. 21. 선고 2011 노 1594 판결

2012. 1. 12 .

원 심판결 을 파기 하고, 사건 을 의정부 지방 법원 본원 합의부 에 환송 한다 .

상고 이유 를 판단 하기 에 앞서 직권 으로 살펴 본다 .

1. 형사 소송법 제 63 조 제 1 항 에 의하면, 피고인 의 주거, 사무소, 현재 지를 알 수 없는 때에는 공시 송달 을 할 수 있고, ' 소송 촉진 등에 관한 특례법 ' 제 23 조, ' 소송 촉진 등에 관한 특례 규칙 ' 제 18 조, 제 19 조는 제 1 심 공판 절차 에서 사형 · 무기 또는 장기 10 년 이 넘는 징역 이나 금고 에 해당 하는 사건 이 아니라면 피고인 의 소재 를 확인 하기 위하여 소재조사 촉탁, 구인장 의 발부, 기타 필요한 조치 를 취 하였음에도 불구 하고 피고인 에 대한 송달 불능 보고서 가 접수 된 때 부터 6 월 이 경과 하도록 피고인 의 소재 가 확인 되지 아니한 때에는 그 후 피고인 에 대한 송달 은 공시 송달 의 방법 에 의 하도록 규정 하고 있다. 그러므로 기록상 피고인 의 집 전화 번호 또는 휴대 전화 번호 등 이 나타나 있는 경우 에는 위 전화 번호 로 연락 하여 송달 받을 장소 를 확인 하여 보는 등 의 시도 를 해보 아야 하고, 그러한 조치 를 취하지 아니한 채 곧바로 공시 송달 의 방법 에 의한 송달 을 하는 것은 형사소송법 제 63 조 제 1 항, 소송 촉진 등에 관한 특례법 제 23 조에 위배 되어 허용 되지 아니한다 ( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결 등 참조 ) .

2. 기록 에 의하면, 제 1 심은 2010 고단 2022 사건 으로 기소 된 피고인 에 대하여 공소장에 피고인 의 주거 로 기재된 ' 의정부시 금오동 ( 이하 생략 ) ' 으로 공소장 부본 을 송달 하였으나 2 회 에 걸쳐 이사 불명 으로 송달 불능 된 사실, 이에 제 1 심은 2010. 9. 1. 위 주거를 관할 하는 의정부 경찰서장 에게 피고인 에 대한 소재 탐지 를 촉탁 하였고, 의정부 경찰서장은 2010. 10. 1. " 위 주거지 는 약 2 년 전에 무단 전출 한 곳 으로서 인근 에 거주 하는 피고인 의 장인 에게 문의 한 바 자신 의 딸 과 이혼 한 후 전혀 연락 이 안 된다는 진술 을 하였다 ' 는 취지 의 소재 탐지 촉탁 회신 을 제 1 심 법원 에 제출 한 사실, 그 후 제 1 심 법원 은 2010. 10. 11. 피고인 의 휴대 전화 로 전화 를 걸어 피고인 과 통화 하게 되었으나, 피고인이 서류 를 송달 받을 수 있는 장소 를 확인 하지 아니한 채 제 3 회 공판 기일 에 출석 할 것을 통지 하는 데 그쳤고, 피고인 이 위 공판 기일 에 출석 하지 아니 하자 2010. 10. 21. 피고인 에 대한 구속 영장 을 발부 함 과 아울러 지명 수배 를 의뢰 한 사실, 한편 제 1 심 법원 은 2010 고단 3427 사건 으로 추가 로 기소 된 피고인 에 대하여 공소장 에 역시 피고인 의 주거로 기재된 ' 의정부시 금오동 ( 이하 생략 ) ' 으로 공소장 부본 을 송달 하였으나 2011. 1 .

31. 및 2011. 2. 14. 의 2 회 에 걸쳐 이사 불명 으로 송달 불능 된 사실, 그 후 제 1 심 법원 은 위 2010 고단 2022 사건 에 관한 구속 영장 의 발부 와 피고인 에 대한 지명 수배 조치 에도 불구하고 피고인 의 소재 가 발견 되지 아니 하였다 는 이유로 2011. 4. 22. 위 두 사건 을 병합하여 심리 하기 로 결정 하면서 피고인 에 대한 송달 을 공시 송달 로 할 것을 명한 사실 , 그 후 제 1 심 법원 은 2011. 5. 17. 의 공판 기일 에 피고인 이 불출석 하자 그 기일 을 연기 함과 아울러 다음 기일 을 2011. 5. 31. 11:30 으로 지정한 후 그 소환장 역시 공시 송달 하였고, 이어 위 공판 기일 에 ' 소송 촉진 등에 관한 특례법 ' 제 23 조에 의하여 피고인 의 출석 없이 개정 하여 증거 조사 를 마치고 변론 을 종결 한 다음 피고인 에 대하여 징역 8 월 을 선고 한 사실 을 알 수 있다 .

그렇다면 2010 고단 2022 사건 의 공소장 에 피고인 의 주거 로 기재된 장소 로 의 송달 은 이미 2 회 에 걸쳐 이사 불명 으로 송달 불능 된 바 있었 으므로, 피고인 의 휴대 전화 로 통화를 하게 된 제 1 심 법원 의 법원 사무관 등 으로서는 피고인 이 서류 를 송달 받을 수 있는 장소 를 확인 하는 등 의 시도 를 해보았 어야 할 것이다. 그럼에도 제 1 심 법원 은 2010 고단 2022 사건 에 대하여 위와 같은 조치 를 취하지 아니한 채 피고인 의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정 하고 공시 송달 의 방법 으로 공판 기일 소환장 등 을 송달 하였다 .

또한 제 1 심 법원 은 위 2010 고단 3427 사건 에 있어서 피고인 에 대하여 2011. 1. 31. 및 2011. 2. 14. 공소장 에 기재된 피고인 의 주소 로 송달 을 시도 하였으나 모두 이사 불명 으로 송달 불능 되었음에도 그로부터 6 개월 이 경과 하지 아니 하였음 이 역 수상 분명한 2011 .

4. 22. 위 두 사건 의 변론 을 병합 하고 피고인 에 대한 공시 송달 결정 을 하였다 .

위와 같은 제 1 심의 조치 는 모두 ' 소송 촉진 등에 관한 특례법 ' 제 23 조, ' 소송 촉진 등에 관한 특례 규칙 ' 제 18 조, 제 19 조 를 위반 한 것으로서 제 1 심이 위법 한 공시 송달 결정 에터 잡아 공소장 부본 과 공판 기일 소환장 을 송달 하고 피고인 의 출석 없이 심리 · 판단한 이상, 이는 피고인 에게 출석 의 기회 를 주지 아니한 것이 되어 그 소송 절차 는 위법 한 것이다 .

한편 항소 법원 은 판결 에 영향 을 미친 사유 에 관하여 는 항소 이유서 에 포함 되지 아니한 경우 에도 직권 으로 심판 할 수 있으므로, 원심 으로서는 피고인 이 양형 부당 을 이유로 항소 하였더라도 마땅히 직권 으로 제 1 심 절차 에서 의 위와 같은 위법 을 시정 하는 조치 ,

즉 다시 적법한 절차 에 의하여 위 두 사건 에 관하여 소송 행위 를 새로이 한 후 위법 한제 1 심판결 을 파기 하고 원심 에서 의 진술 및 증거 조사 등 심리 결과 에 기하여 다시 판결 하였어야 할 것이다 .

그럼에도 불구 하고 원심 은 제 1 심의 위와 같은 위법 을 간과 한 채 제 1 심이 병합 된 위 두 사건 에 관하여 조사 · 채택한 증거 들 에 기하여 피고인 의 항소 이유만 을 판단 하였으 므로, 결국 원 심판결 에는 위법 한 공시 송달 에 의하여 피고인 의 진술 없이 이루어진 소송행위 의 효력 에 관한 법리 를 오해 하여 판결 에 영향 을 미친 위법 이 있다 .

3. 그러므로 원 심판결 을 파기 하고, 사건 을 다시 심리 · 판단 하게 하기 위하여 원 심법원 에 환송 하기 로 하여, 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .

재판장 대법관 이상훈

대법관 전수안

주 심 대법관 양창수