원고 (소송대리인 변호사 양판식)

금천세무서장

2008. 3. 13.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2006. 8. 9. 원고에 대하여 한 2005년 귀속 종합소득세 51,882,860원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 처 소외 1, 2와 공동으로(이하에서는 원고, 처 소외 1, 2를 합하여 ‘원고 등’이라 한다) 서울 관악구 봉천동 (이하 1 생략) 및 같은 동 (이하 2 생략)에 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하고 임대사업을 하다가 2005. 12. 29. 이 사건 건물을 매매(이하 ‘이 사건 매매’라 한다)한 후 실거래가액으로 양도차액을 산정하여 피고에게 양도소득세를 신고·납부하였다.

나. 피고는 원고에 대하여 개인제세통합조사를 실시한 결과, 원고가 이 사건 건물을 신축하여 매매한 행위를 부동산매매업을 영위한 것에 해당하는 것으로 보고 이 사건 건물 중 이 사건 매매 당시 임차인들이 실제 주거용으로 사용한 55개의 구분건물에 대하여는 소득세법 제64조 상 부동산매매업자에 대한 세액계산특례를 적용하여 2006. 8. 9. 원고에게 2005년 귀속 종합소득세 56,334,460원(신고불성실가산세 4,451,600원 포함)을 부과하였다.

다. 원고는 위 부과 처분에 불복하여 2006. 9. 26. 국세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구를 하였으나, 국세심판원은 2007. 6. 21. 부과된 세액 중 신고불성실가산세 4,451,600원 부분만 취소함이 상당하다고 결정하였고 피고는 위 결정에 따라 2007. 8. 14. 2005년 귀속 종합소득세를 51,882,860원으로 감액·경정결정한 후 이를 원고에게 고지(이하 위와 같이 감액경정된 2006. 8. 9.자 종합소득세 부과처분을 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고는 이 사건 건물을 신축하여 임대사업을 하다가 건물과 임대사업 일체를 양도한 것임에도 이를 부동산매매업으로 보아 종합소득세를 부과함은 위법하다.

(2) 양도의 대상이 된 이 사건 건물은 주택이 아니므로 이 사건 건물이 주택임을 전제로 이 사건 매매가 1세대 3주택 이상의 매매에 해당하는 것으로 보아 소득세법 제64조 를 적용하여 중과세함은 위법하다. 이 사건 건물이 주택에 해당한다면 이 사건 매매행위는 부동산매매업이 아니라 건설업인 주택신축판매업에 해당한다 할 것이다.

나. 관계법령

소득세법

제4조 【소득의 구분】

① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

1. 종합소득

당해연도에 발생하는 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·연금소득과 기타소득을 합산한 것

3. 양도소득

자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

11. 부동산업(부동산임대소득에 해당하는 사업 및 제12호 의 규정에 의한 부동산매매업을 제외한다. 이하 같다), 임대업 및 사업서비스업에서 발생하는 소득

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

제64조 【부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례】

① 제69조 제1항 의 규정에 의한 부동산매매업을 영위하는 거주자로서 종합소득금액에 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 매매차익이 있는 자(대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상을 소유한 거주자에 한한다)의 종합소득산출세액은 다음 각호의 세액 중 많은 것에 의한다.

1. 제55조 제1항 의 규정에 의한 종합소득산출세액

2. 다음 각목에 의한 세액의 합계액

가. 주택매매차익에 제104조 의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액의 합계액

나. 종합소득과세표준에서 주택매매차익의 당해 연도분 합계액을 공제한 금액을 과세표준으로 하고 이에 제55조 의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액

제104조 【양도소득세의 세율】

① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

2의 3. 대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)

양도소득과세표준의 100분의 60

소득세법 시행령

제32조 【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조 제1항 제6호 에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

제34조 【부동산매매업의 범위】

법 제19조 제1항 제12호 에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조 의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.

다. 인정사실

(1) 이 사건 매매의 경위

(가) 원고 등은 2003. 2. 19. 서울 관악구 봉천동 (이하 1 생략) 단독주택과 같은 동 (이하 2 생략) 건물을 28억 800만 원에 취득하여 구건물을 철거하고 이 사건 건물을 신축하여(신축공사비 20억 원) 2004. 1. 8. 보존 등기를 하였다. 원고 등은 그 후 이 사건 건물의 임대사업을 하다가 2005. 12. 29. 위 건물 전체를 매매대금 63억 원에 매도하였다.

(나) 원고 등은 2003. 3. 10. 부동산 임대업으로 사업자등록을 신청하였다가 2005. 12. 29. 폐업신고(폐업일 2005. 12. 18.)하였다.

(2) 이 사건 건물의 현황

(가) 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 10층의 건물로서 공부상 근린생활시설이고, 총 84개의 구분건물로 구성되어 있다.

(나) 이 사건 건물 중 2～10층에는 각 구분건물마다 화장실(세면대, 좌변기), 씽크대, 세탁기, 에어컨, 옷장, 책상, 전기조리기구가 기본사양으로 되어 있다.

(다) 이 사건 매도 당시 이 사건 건물 중 55개의 구분건물은 임차인과 그 가족들이 주거로 사용하고 있었고 주민등록상 전입신고도 되어 있는 상태였다.

(3) 이 사건 매도 이전의 거래

이 사건 건물의 공동소유자인 원고 등은 이 사건 매매 이전에도 수차례에 걸쳐 오피스텔 등을 신축하여 양도하여 왔는데, 구체적인 내역은 다음과 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 3～9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 이 사건 건물의 매매 행위가 부동산매매업에 해당하는지 여부

부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는, 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5412 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고 등은 2004. 1. 8. 이 사건 건물을 신축한 후 2005. 12. 29. 위 건물 전체를 매도하여 그 보유기간이 2년도 되지 않으나 그 매매로 인한 이득액이 상당한 점, 원고 등은 이 사건 오피스텔 이전에도 1996년부터 2005년 사이에 6회에 걸쳐 타인의 토지 등을 취득하여 건물을 신축하여 그 중 5회에 걸쳐 대지와 함께 판매하였고, 당시 각 건물을 신축하여 보유한 기간이 1년 내지 3년 정도에 불과한 점(원고는 납세의무자인 자신만의 매매 횟수 등을 기준으로 하여 사업소득인지 여부를 결정하여야 한다고 주장하나, 사업활동으로 볼 수 있는지 여부는 납세의무자보다는 오히려 당해 부동산 양도행위의 성격에 따라 결정되는 것인 점, 원고 등은 모두 이 사건 건물의 양도인일 뿐 아니라 소외 1은 원고의 처이고, 소외 2는 이 사건 매매 이전에도 ◇◇ 오피스텔 신축·양도 사업을 공동으로 한 바 있는 등 긴밀한 관계에 있는 점 등에 비추어 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다), 이 사건 건물 등의 보유기간, 신축판매 횟수 및 경위 등에 비추어 볼 때 원고 등은 판매할 목적으로 이 사건 건물 등을 신축한 후 매매가 될 때까지 임대사업을 하였을 뿐 임대사업을 목적으로 이 사건 건물을 신축한 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하면 원고 등이 이 사건 건물을 신축하여 판매한 행위는 수익을 목적으로 하여 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 행하여진 것으로 할 수 있으므로 이 사건 건물의 매매로 인한 소득은 사업소득에 해당한다 할 것이다(원고 등이 부동산 임대업자로서 사업자등록을 마치고 이 사건 매매 이전까지 이 사건 건물에 관하여 임대사업을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다).

다음으로 이 사건 건물을 신축하여 매매한 행위가 사업소득 중 부동산매매업에 속하는지 아니면 주택신축판매업에 해당하여 건설업에 속하는지에 관하여 살피건대, 원래 주택을 신축하여 판매하는 사업도 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것이지만 주택공급을 촉진하기 위하여 부동산매매업보다 세액의 산정 등 세제상 우대조치가 많은 건설업으로 의제한 것인 점( 대법원 1998. 3. 13. 선고 97누20748 판결 참조) 등을 고려하면, 건설업에 속하는 주택신축판매업에서 말하는 주택이란 본래부터 주거의 용도로 사용될 목적으로 신축된 것을 말한다 할 것이고, 이 사건 건물과 같이 그 공부상 용도를 근린생활시설로 하여 신축한 경우에는 설령 그것이 사후에 주거의 용도로 사용된다 하더라도 주택신축판매업에서 말하는 주택에 해당하지 않는다고 봄이 상당하므로, 이 사건 건물의 매매 행위는 부동산매매업에 해당한다 할 것이다.

(2) 이 사건 건물이 소득세법 제64조 상의 ‘주택’에 해당하는지 여부

소득세법 제64조 상 주택이라 함은 매매 당시 실제로 당해 건물을 사용한 객관적인 용도를 기준으로 하여 상시 주거용으로 사용하는 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고 공부상의 용도구분 또는 사업자등록상의 목적이 이와 달리 기재되었다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 결국 어떠한 건물이 주택인지 여부는 당해 건물의 내부구조·형태 및 사실상 사용현황 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 건물에는 주거에 사용할 수 있는 씽크대, 세탁기, 에어컨, 옷장, 책상, 전기조리기구 및 세면기가 기본사양으로 되어 있고, 실제로 이 사건 매매 당시 이 사건 건물 중 55개의 구분건물은 임차인들이 그 가족들과 함께 주거로 사용하고 있었고 주민등록상 전입신고도 되어 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 건물 중 실제로 주거용으로 사용된 55개의 구분건물은 소득세법 제64조 상의 주택에 해당한다 할 것이어서 결국 원고에 대하여 부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례를 적용한 이 사건 처분은 정당하다 할 것이다(주택신축판매업자의 판단 및 부동산매매업자에 대한 세액특례 적용 여부의 판단에서 이 사건 건물 중 주거용으로 사용된 55개의 구분건물이 주택에 해당하는지에 관하여 달리 판단하였는바, 이는 당해 조문을 둔 입법취지 및 판단의 기준시점이 서로 다른 것에 기인한 것일 뿐이어서 이와 같은 판단에 원고가 주장하는 바와 같은 위법이 있는 것은 아니다).

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.