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주문
1. 제 1 심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
2. 피고인들을 각 징역 2년 6월에 처한다.
이유
1. 소송의 경과
가. 제 1 심은 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 피고인들에 대하여 각 징역 3년을 선고 하였고, 피고인들은 제 1 심판결에 대하여 각 항소하였다.
나. 환송 전 당 심은 피고인들의 항소를 기각하였고, 이에 대하여 피고인들이 상 고하였다.
다.
대법원은, “ 제 1 심은 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 흉기 등재 물 손괴 등) 교사 부분에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 (2014. 12. 30. 법률 제 12896호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제 3조 제 1 항, 제 2조 제 1 항 제 1호, 형법 제 366 조, 제 31조 제 1 항, 제 30 조를 적용하여, 이 부분 공소사실을 포함한 공소사실 전부를 유죄로 인정하였고, 원심은 이러한 제 1 심의 판단을 그대로 유지하였다.
그런 데 헌법재판소는 원심판결 선고 후인 2015. 9. 24. 원심이 적용한 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제 3조 제 1 항 중 ‘ 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제 366조의 죄를 범한 자 ’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고 하였고( 헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014 헌바 154 등 결정), 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소 법 제 47조 제 3 항의 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.
위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 피고인들에 대한 공소사실 중 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 흉기 등재 물 손괴) 교사 부분을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다“ 는 이유로 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있는 환송 전 당 심판결을 파기하여 환송하였다.
2. 항소 이유의 요지( 양형 부당) 제 1 심이 피고인들에...