[1] 식품위생법의 규제대상인 식품에는 제2조 제1호 에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조 , 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제2호 를 위반하게 되는 것이고, 그 광고에서 그 제품을 의약품이 아니라 식품이라고 명시하고 있다 할지라도 그 표시나 광고의 내용에 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현이 포함되어 있는 경우에는 그 제품이 질병의 치료에 효능이 있는 것처럼 광고한 것이라고 보지 아니할 수 없어 역시 과대광고에 해당한다. [2] 건강식품 제조 및 판매업을 영위하면서 2003. 11. 11.경부터 2004년 8월 초순경까지 피고인이 제조하여 판매하는 건강보조식품인 ‘클로렐라’를 자사 홈페이지에 광고함에 있어 ‘본사 클로렐라 2002. 9. 12. 간기능장해개선제 및 혈중지질개선제 특허 등록-특히 혈중지질개선제란 인간 등 고등척추동물의 체내에 들어 이는 콜레스테롤(Cholterol)의 수치를 낮추어 뇌졸중이나 심장병 등 순환기 질환을 예방하여 동맥경화증이나 고지혈증을 개선한다는 것으로, 대한민국 특허를 받은 것입니다’라는 광고를 개제한 사안에서, 피고인이 사용한 문구는 ‘특정질병’을 지칭하면서 그 질병의 예방과 치료 등 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현을 사용한 것으로 보여 식품위생법 제11조 , 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제2호 에 위반한 것으로서 처벌대상이 되고, 또한 피고인이 비록 위 건강보조식품에 대하여 간기능 장해 개선제와 혈중 지질 개선제로 특허를 받았다고 하더라도 의약품으로 공인받지 아니한 이상 그 표시나 광고의 내용에 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현이 허용되는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고인의 항소는 이유 없다고 한 사례.

피고인

피고인

안효정

변호사 장호(국선)

부산지방법원 2005. 6. 9. 선고 2004고정6201 판결

피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해)

피고인이 이 사건 ‘클로레라’를 판매하면서 광고한 문구는 간기능 개선제와 혈중 지질 개선제로 대한민국 발명특허를 획득한 특허출원서 내용을 그대로 사용한 것이고, 이 사건 ‘클로렐라’는 건강기능식품으로 소비자가 의약품으로 오인, 혼동할 수 있는 것이 아님에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다

2. 항소이유에 대한 판단

식품위생법의 규제대상인 식품에는 그 제2조 제1호 에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조 , 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제2호 를 위반하게 되는 것이고( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 , 2005. 2. 17. 선고 2004도8336 판결 등 참조), 그 광고에서 그 제품을 의약품이 아니라 식품이라고 명시하고 있다 할지라도 그 표시나 광고의 내용에 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현이 포함되어 있는 경우에는 그 제품이 질병의 치료에 효능이 있는 것처럼 광고한 것이라고 보지 아니할 수 없어 역시 과대광고에 해당한다 할 것이다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도4633 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인은 (상호생략) 건강식품 제조 및 판매업을 영위하면서 2003. 11. 11.경부터 2004년 8월 초순경까지 피고인이 제조하여 판매하는 건강보조식품인 ‘클로렐라’를 자사 홈페이지에 광고함에 있어 ‘본사 클로렐라 2002. 9. 12. 간기능장해개선제 및 혈중지질개선제 특허 등록-특히 혈중지질개선제란 인간 등 고등척추동물의 체내에 들어 이는 콜레스테롤(Cholesterol)의 수치를 낮추어 뇌졸중이나 심장병 등 순환기 질환을 예방하여 동맥경화증이나 고지혈증을 개선한다는 것으로, 이에 대한민국 특허를 받은 것입니다’라는 광고를 개제한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 사용한 문구는 ‘특정질병’을 지칭하면서 그 질병의 예방과 치료 등 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현을 사용한 것으로 보여 이는 식품위생법 제11조 , 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제2호 에 위반한 것으로서 처벌대상이 되고, 또한 피고인이 비록 위 건강보조식품에 대하여 간기능 장해 개선제와 혈중 지질 개선제로 특허를 받았다고 하더라도 의약품으로 공인받지 아니한 이상 그 표시나 광고의 내용에 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현이 허용되는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

따라서, 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장재윤(재판장) 조규설 황보승혁